Постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 27 июня 2013 г. по делу N 44у-352/13

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Стус Н.В.,

членов президиума: Шевченко С.В., Жеребкина В.П., Макеевой Г.В., Рязанцевой Г.А., Шаталовой Е.В. и Блинникова В.А.,

при секретаре Андрееве Д.А.,

с участием заместителя прокурора Ставропольского края Шавкуты С.В. и адвоката Складановской И.В. в защиту осужденного Ахмедова М.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании надзорную жалобу осужденного Ахмедова М.А. о пересмотре приговора Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 14 декабря 2007 года, которым

Ахмедов М.А. ... ранее судимый,

осужден по каждому из эпизодов от 21 августа 2007 г. и 30 августа 2007 г. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет 6 месяцев без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 6 лет 8 месяцев без штрафа.

На основании ч. 5 ст.74 УК РФ условное осуждение Ахмедова М.А. по приговору ... от 24 января 2007 г. отменено.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 24 января 2007 г. окончательно назначено лишение свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 31 августа 2007 г.

Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 12 марта 2008 г., вынесенным по кассационной жалобе осужденного Ахмедова М.А., приговор изменен:

действия Ахмедова М.А. переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 21 августа 2007 г.) и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 30 августа 2007 г.) на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначено лишение свободы на срок 6 лет 6 месяцев без штрафа;

в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 24 января 2007 г. окончательно назначено лишение свободы на срок 6 лет 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

исключено из приговора указание о назначении Ахмедову М.А. наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ;

в остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлениями Промышленного районного суда г. Ставрополя от 14 августа 2012 г. и 09 ноября 2012 г. в пересмотре приговора в соответствии со ст. 10 УК РФ отказано. Данные постановления в кассационном порядке не обжалованы и вступили в законную силу.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Саркисяна В.Г., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и кассационного определения, доводы надзорной жалобы осужденного и мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Складановской И.В. в поддержку жалобы, мнение заместителя прокурора Ставропольского края Шавкуты С.В. об изменении приговора, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, и с учетом кассационного определения Ахмедов признан виновным в том, что, имея единый умысел на незаконный сбыт всего наркотического средства, совершил 21 августа 2007 г. и 30 августа 2007 г. в с. ... покушение на незаконный сбыт П., действовавшему в рамках двух оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", в две передачи наркотического средства каннабиса (марихуаны) соответственно массой 143,44 г, в особо крупном размере, и массой 211,68 г, в особо крупном размере, а всего общей массой 355,12 г, являющейся особо крупным размером.

В надзорной жалобе осужденный, не соглашаясь с состоявшимися судебными решениями, ставит вопрос об их пересмотре. Ссылаясь на ст. ст. 2, 5, 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" ( далее закон об ОРД), указывает, что оперативно-розыскное мероприятие ( далее ОРМ) "проверочная закупка" от 21 августа 2007 г. проведено в отношении него в соответствии с законом. Однако, выполнив задачу, предусмотренную ст. 2 закона об ОРД, оперативные сотрудники наркоконтроля в нарушение ст. ст. 2, 5 данного закона не пресекли его (осужденного) преступную деятельность, а провели 30 августа 2007 г. еще одну закупку. Проведение второй закупки не было связано с целью выявления каналов поступления наркотических средств либо установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Было очевидно, что верхушечные части дикорастущей конопли он собирал сам, сбывая закупщику П. Хотя кассационным определением его (осужденного) деяние квалифицировано как одно единое преступление, общая масса в 355,12 г сыграла роль при назначении наказания. Суд кассационной инстанции не исключил из обвинения недопустимые доказательства, полученные в результате ОРМ от 30 августа 2007 г. Просит снизить массу наркотического средства с 355, 12 г до 143,44 г, смягчить наказание с учетом смягчающих обстоятельств.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум краевого суда находит жалобу подлежащей удовлетворению, а приговор изменению по следующим основаниям.

Выводы судов о виновности Ахмедова по покушению 21 августа 2007 г. на незаконный сбыт наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 143,44 г, в особо крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, подробно изложенных в приговоре.

Квалификация и доказанность вины осужденного в части данной массы наркотического средства в надзорной жалобе не оспариваются.

Однако, правомерно признав Ахмедова виновным в покушении на незаконный сбыт каннабиса (марихуаны), массой 143,44 г, суд необоснованно признал его виновным в таких же действиях в отношении каннабиса (марихуаны), массой 211,68 г.

В обоснование своих выводов о виновности Ахмедова по покушению на незаконный сбыт наркотического средства общей массой 355,12 г суды положили доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", проведенных оперативными сотрудниками наркоконтроля 21 августа 2007 г. и 30 августа 2007 г.

Между тем суд первой инстанции, а впоследствии и суд кассационной инстанции не учли положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность судебных решений.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Из материалов дела следует, что проверочная закупка от 21 августа 2007 г. проводилась в отношении Ахмедова М.А., занимающегося согласно оперативной информации сбытом наркотического средства каннабиса (марихуаны) (л.д. 6).

По постановлению о проведении проверочной закупки от 30 августа 2007 г. такая же закупка проводится в отношении того же Ахмедова (л.д. 83).

Причем в обеих закупках в качестве покупателя наркотического средства привлечено одно и то же лицо - П.

В актах проверочных закупок от 21 августа 2007 г. и 30 августа 2007 г. отражены факты закупок П. под контролем одного и того же подразделения службы наркоконтроля у Ахмедова веществ, которые согласно заключениям экспертиз являются каннабисом (марихуаной) (л.д. 16-17, 96-97, 67-68, 130-131).

Давая оценку результатам второй проверочной закупки от 30 августа 2007 г., суд не соотнес её проведение с требованиями закона об ОРД.

Согласно ст. ст. 2, 5 названного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Суды не придали значения тому, что вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 21 августа 2007 г. сотрудники наркоконтроля уже выявили факт передачи Ахмедовым наркотического средства покупателю П., они не пресекли действия осужденного, а подтолкнули последнего к дальнейшим незаконным действиям.

В результате 30 августа 2007 г. проведена повторная проверочная закупка в отношении того же Ахмедова посредством действий того же покупателя наркотического средства без принятия мер по выявлению других лиц, связанных с Ахмедовым по сбыту, или канала поставки.

При этом в приговоре нет каких-либо данных о том, что их проведение вызвано необходимостью выявления канала поступления и установления других лиц, причастных к незаконному распространению наркотиков.

Тем самым в обоснование доказанности вины осужденного по передаче наркотического средства 30 августа 2007 г. положены доказательства, полученные с нарушением закона.

Признание же судом кассационной инстанции единого умысла в действиях осужденного по незаконному сбыту всего наркотического средства свидетельствует о том, что правоохранительным органом преследовалась лишь цель документирования дополнительного эпизода незаконного оборота наркотического средства.

Названные нарушения уголовно-процессуального закона влекут в силу ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 379 и ч. 1 ст. 381 УПК РФ изменение приговора, заключающегося:

в отмене приговора в части осуждения Ахмедова по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 30 августа 2007 г. в отношении наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 211,68 г) и прекращении производства по делу в этой части за отсутствием в деянии состава преступления;

в квалификации действий Ахмедова по эпизоду от 21 августа 2007 г. (в отношении наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 143,44 г) по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) и смягчении наказания;

в смягчении назначенного по ст. 70 УК РФ окончательного наказания.

Учитывая фактические обстоятельства преступления, связанные с количеством наркотического средства, и степень его общественной опасности, выразившуюся в целенаправленных действиях осужденного, нет оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Ставропольского краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Ахмедова М.А. удовлетворить.

Приговор Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 14 декабря 2007 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 12 марта 2008 г. в отношении Ахмедова М.А. изменить:

в части осуждения Ахмедова М.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 30 августа 2007 г. в отношении наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 211,68 г) приговор отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления;

действия Ахмедова М.А. по эпизоду от 21 августа 2007 г. (в отношении наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 143,44 г) квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), по которой назначить с применением ст. 64 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 2 месяца без штрафа;

в соответствии с ч. 5 ст.74 УК РФ условное осуждение Ахмедова М.А. по приговору ... от 24 января 2007 г. отменить;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному по настоящему приговору наказанию частично присоединить в виде 4 месяцев лишения свободы неотбытую часть наказания по приговору от 24 января 2007 г. и окончательно назначить Ахмедову М.А. лишение свободы на срок 6 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.