Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 24 июля 2013 г.

Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 24 июля 2013 г.
(Извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда

в составе: председательствующего судьи Вершковой О.Ю.,

судей Ганченко Н.П. и Каблова А.М.,

при секретаре Галетовой Н.Н., с участием государственного обвинителя прокурора Саматовой Т.М., осужденного Захарченко А.А., адвоката Шимченко О.В., предоставившей ордер N 27851 и удостоверение N 1870, выданное УМЮ УФРС РФ по СК 13.12.2007года,

рассмотрела в открытом судебном заседании 24 июля 2013 года апелляционную жалобу осужденного Захарченко А.А. и апелляционное представление и.о. прокурора города Ессентуки Балюкова Н.Н. на приговор Ессентукского городского суда СК от 13 мая 2013 года, которым

ЗАХАРЧЕНКО А.А., гражданин РФ,

судимый:

осужден к лишению свободы:

по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г. N162) - к 5 годам без штрафа;

по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г. N162) - к 5 годам лишения свободы без штрафа;

по ч.1 ст. 228 УК РФ - к 1 году.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к отбытию назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

Заслушав доклад судьи Ганченко Н.П. об обстоятельствах дела, доводах апелляционной жалобы, осужденного Захарченко А.А. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Шимченко О.В., поддержавших доводы жалобы, позицию прокурора Саматовой Т.М. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Захарченко А.А. осужден за совершение двух покушений 20 сентября и 3 октября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны весом соответственно 7,52г. и 32,12г., а также за незаконное приобретение 27 октября и хранение до 31 октября 2009 года для личного потребления такого же наркотического средства весом 47,20г., без цели сбыта. Преступления им совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Осужденный Захарченко А.А. в апелляционной жалобе и дополнении к ней выразил несогласие с приговором в части осуждения по 2 эпизодам сбыта. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не устранены имеющиеся противоречия, нарушен уголовно-процессуальный закон, а также принцип справедливого судебного разбирательства; свидетели обвинения, участвовавшие в ОРМ, пояснили, что находятся в дружеских отношениях с сотрудниками УФСКН и в суде давали противоречивые показания, а на предварительном следствии - одинаковые. Считает, что сотрудники УФСКН спровоцировали преступления, закупки проведены с нарушением закона, а поэтому не могут являться доказательствами по делу. Основной свидетель обвинения П. был вынужден "подставить" его (Захарченко), так как у него у самого обнаружили наркотики и обещали отпустить, если он покажет на него. При этом П.не был допрошен в судебном заседании, а зафиксированные на видеозаписи события, не соответствуют показаниям свидетелей и материалам дела, на видеозаписи нет начала и конца событий, не видно наркотических средств и денег, а П. длительное время находился вне зоны видимости камер. Кроме того, в материалах дела нет ни одной дактилоскопической экспертизы. В связи с чем, просит отменить приговор в части его осуждения по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ, так как он не виновен в совершении данных преступлений.

В апелляционном представлении и.о. прокурора Балюков Н.Н. находит приговор незаконным в части осуждения Захарченко А.А. по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 3 октября 2008 года, поскольку повторная проверочная закупка одного и того же наркотического средства, в отношении одного и того же лица, одним и тем же закупщиком, фактически при одних и тех же обстоятельствах, с одной и той же целью документирования преступной деятельности Захарченко, проведена незаконно. На основании изложенного прокурор просит отменить приговор в части осуждения Захарченко А.А. по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 3 октября 2008 года и дело производством прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, а наказание в связи с этим смягчить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, апелляционного представления, выслушав осужденного, его защитника адвоката, прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, вывод суда о виновности Захарченко А.А. соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и основан на проверенных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, в том числе на частично признательных показаниях его самой, на показаниях свидетелей, заключениях экспертов и других письменных доказательствах, собранных в соответствии с требованиями УПК РФ.

Дело рассмотрено судом с соблюдением принципов равноправия, состязательности сторон и непосредственности судебного разбирательства.

Доводы осужденного о том, что все оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением закона и действия сотрудников правоохранительных органов по всем эпизодам покушения на сбыт марихуаны следует расценивать как провокацию, являются несостоятельными, поскольку объективно ничем не подтверждены и полностью опровергаются исследованными судом материалами дела.

Проверочная закупка по эпизоду 20 сентября 2008 года проведена в ходе оперативно - розыскных мероприятий в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального закона и ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и провокацией не является. Обстоятельства совершения Захарченко А.А. преступления исследованы всесторонне, полно и объективно, достоверность доказательств, на основании которых суд сделал вывод о его виновности в этой части и в части незаконного приобретения и хранения им марихуаны для личного потребления, сомнений не вызывает. По указанному эпизоду инициатива сбыть наркотическое средство исходила от него самого.

Подтверждения тому, что свидетели обвинения, участвовавшие в ОРМ находятся в дружеских отношениях с сотрудниками УФСКН и в суде по существу давали противоречивые показания, что основной свидетель обвинения П. оговорил его по просьбе сотрудников правоохранительных органов, в деле не имеется. Заявление о том, что видеозапись события преступления, является недопустимым доказательством по делу, поскольку выполнена не профессионально, подлежит отклонению как необоснованное, поскольку оснований для признания видеозаписи недопустимым доказательством не имеется. Существенных противоречий в показаниях свидетелей не имеется.

Довод об отсутствии в материалах дела дактилоскопической экспертизы также является несостоятельным, поскольку оснований для их проведения у следствия не было, в приговоре и помимо этого достаточно доказательств его виновности.

Обстоятельства совершения Захарченко А.А. преступлений, которые нашли своё подтверждение, исследованы судом всесторонне, полно и объективно, достоверность доказательств, на основании которых суд сделал вывод о его виновности, сомнений не вызывает.

С учётом изложенного суд правильно квалифицировал действия Захарченко А.А. по ч.1 ст. 228 УК РФ и по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г. N162) по первому эпизоду покушения на сбыт марихуаны 20 сентября 2008 года.

Что касается признания судом Захарченко А.А. виновным и осуждения по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 3 октября 2008 года к 5 годам лишения свободы, то приговор в этой части нельзя признать законным, он подлежит отмене в этой части, а дело прекращению производством на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, исходя из следующего.

В указанной части выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Из материалов дела видно, что для получения доказательств сбыта Захарченко А.А. наркотического средства - марихуаны, сотрудниками наркоконтроля проводились оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" с участием в качестве закупщика лица под псевдонимом П.

Пунктом 2 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно материалам уголовного дела, оперативные мероприятия в отношении Захарченко А.А. 20 сентября и 3 октября 2008 года проводились на основе имевшихся у сотрудников наркоконтроля оперативных данных о том, что тот занимается сбытом наркотического средства.

Согласно статье 2 вышеуказанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 20 сентября 2008 года сотрудники наркоконтроля уже выявили факт сбыта Захарченко А.А. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь посредством действий лица под псевдонимом Попов фактически спровоцировали его на дальнейшую продажу наркотического средства.

При этом из постановлений о проведении этих двух оперативно-розыскных мероприятий в отношении Захарченко А.А., не усматривается, что проверочные закупки проводились с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Из дела видно, что проведение проверочных закупок было обусловлено необходимостью документирования преступной деятельности Захарченко А.А. и изобличения его в противоправной деятельности.

Из требований справедливого суда, по статье 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе подрывают принципы справедливости судебного разбирательства.

При наличии таких данных, доводы осужденного о провокационном характере действий сотрудников наркоконтроля по факту сбыта им наркотических средств 3 октября 2008 года, являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Кроме того, с учётом изложенного и доводы апелляционного представления на этот счёт подлежат удовлетворению.

Согласно п.1 ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Что касается наказания, то Захарченко А.А. лишен свободы обоснованно с учетом требований ч.3 ст.60 УК РФ, характера и степени общественной опасности, совершенных им преступлений, в основном отрицательных данных о его личности, отягчающего и смягчающих наказание обстоятельств. С учётом всех обстоятельств суд обоснованно пришел к выводу о том, что его исправление невозможно без изоляции от общества и заслуженно лишил свободы.

Вместе с тем, с учётом внесения изменений в приговор, связанных с уменьшением объема обвинения, назначенное Захарченко А.А. к отбытию наказание по совокупности преступлений на основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения, подлежит смягчению.

В остальном приговор подлежит оставлению без изменения.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора по этим основаниям, по делу допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.15,389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 13 мая 2013 г. в отношении Захарченко А.А. изменить.

В части осуждения Захарченко А.А. по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г. N162) по эпизоду от 3 октября 2008 года к 5 годам лишения свободы без штрафа, приговор отменить и дело производством прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Исключить из приговора указание о назначении Захарченко А.А. наказания по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч.2 УК РФ.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003г. N162) по эпизоду от 20 сентября 2008 года и ч. 1 ст.228 УК РФ назначить Захарченко А.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Мотивированное решение по делу вынесено 25 июля 2013 года.

Председательствующий

Судьи:

Судья Украинчик А.В.

Дело N 22 - 3823/13