Постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 04 июля 2013 г. по делу N 44у-353/13

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Корчагина А.Ю.,

членов президиума: Стус Н.В., Шевченко С.В., Жеребкина В.П., Макеевой Г.В., Рязанцевой Г.А., Шаталовой Е.В. и Блинникова В.А.,

при секретаре Андрееве Д.А.,

с участием заместителя прокурора Ставропольского края Шавкуты С.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании надзорное представление заместителя прокурора Ставропольского края Гладченко И.Е. и надзорную жалобу осужденного Малеева А.В. о пересмотре приговора Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 31 октября 2007 г., которым

Малеев А.В. ... , ранее судимый,

осужден к лишению свободы:

- по эпизоду от 09 июня 2007 г. по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на срок 5 лет 6 месяцев без штрафа;

- по эпизоду от 30 июня 2007 г. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на срок 5 лет 6 месяцев без штрафа;

- по эпизоду от 05 июля 2007 г. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на срок 8 лет без штрафа;

- по эпизоду от 17 июля 2007 г. по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на срок 5 лет 6 месяцев без штрафа.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на срок 9 лет без штрафа.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Кочубеевского районного суда от 18 сентября 2007 г. окончательно назначено лишение свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 19 июля 2007 г.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 16 января 2008 г., вынесенным по кассационной жалобе защитника осужденного Малеева А.В. адвоката Селивановой Л.И., приговор в отношении Малеева А.В. оставлен без изменения, а жалоба защитника-адвоката оставлена без удовлетворения.

По делу также осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по каждому из эпизодов от 09 июня 2007 г. и 17 июля 2007 г.) Малеев С.В., в отношении которого в настоящий момент надзорные жалобы или представление не рассматриваются. Малеев С.В. освобожден 17 августа 2012 г. по отбытии срока наказания.

Постановлением Нефтекумского районного суда от 27 ноября 2012 г., вынесенным в порядке п. 13 ст. 397, ст. 399 УПК РФ, приговор от 31 октября 2007 г. в отношении Малеева А.В. изменен:

указание суда о назначении Малееву А.В. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ заменено указанием на ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ). Снижено окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, до 8 лет 10 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 9 лет 2 месяца.

Постановление от 27 ноября 2012 г. в кассационном порядке не обжаловано и вступило в законную силу 10 декабря 2012 г.

В настоящее время Малеев А.В. отбывает наказание по приговору Кочубеевского районного суда от 31 января 2008 г., которым (с учетом изменений, внесенных на основании ст. 10 УК РФ постановлением Нефтекумского районного суда от 27 ноября 2012 г.) он осужден:

по ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 г. N 26-ФЗ) к лишению свободы на срок 2 года 10 месяцев;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 31 октября 2007 г. окончательно к лишению свободы на срок 10 лет 8 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Саркисяна В.Г., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы надзорных представления и жалобы и мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Ставропольского края Шавкуты С.В. об изменении приговора по доводам представления, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре от 31 октября 2007 г., Малеев А.В. признан виновным в совершении:

09 июня 2007 г. ... группой лиц по предварительному сговору покушения на незаконный сбыт Дедову Е.И., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия ( далее ОРМ) "проверочная закупка", наркотического средства гашишного масла (масла каннабиса), массой 1,68 г, в крупном размере;

30 июня 2007 г. ... покушения на незаконный сбыт Дедову Е.И., действовавшему в рамках ОРМ "проверочная закупка", наркотического средства гашишного масла (масла каннабиса), массой 0,96 г, в крупном размере;

05 июля 2007 г. ... покушения на незаконный сбыт Дедову Е.И., действовавшему в рамках ОРМ "проверочная закупка", наркотического средства гашишного масла (масла каннабиса), массой 5,177 г, в особо крупном размере;

17 июля 2007 г. ... группой лиц по предварительному сговору покушения на незаконный сбыт Дедову Е.И., действовавшему ОРМ "проверочная закупка", наркотического средства гашишного масла (масла каннабиса), массой 1,75 г, в крупном размере.

В надзорном представлении заместитель прокурора Ставропольского края ставит вопрос о пересмотре приговора от 31 октября 2007 г. и кассационного определения от 16 января 2008 г., мотивируя следующим. Обстоятельства совершения Малеевым А.В. покушения на сбыт наркотического средства по эпизоду от 09 июня 2007 г. судом установлены правильно. Однако судебные постановления в отношении осужденного подлежат изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона. В соответствии со ст. ст. 2, 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" ( далее закон об ОРД) задачами ОРД являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, запрещается подстрекать, склонять, побуждать к совершению противоправных действий (провокация). Проверочная закупка от 09 июня 2007 г. проведена на основании постановления в отношении Малеева А.В. и Малеева С.В., осуществляющих сбыт наркотических средств. Данной закупкой выявлен факт сбыта Малеевым А.В. и Малеевым С.В. наркотического средства. Однако вопреки задачам ОРД после того, как сотрудники полиции выявили факт сбыта наркотического средства указанными лицами, они не пресекли действия тех, а вновь провели однотипные проверочные закупки. Тем самым в нарушение ст. 5 закона об ОРД последующие три закупки были проведены незаконно и необоснованно. Просит: осуждение Малеева А.В. по этим трем эпизодам исключить, производство по делу в указанных частях прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ; считать Малеева А.С. осужденным по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. N 162-ФЗ ( далее закон N 162-ФЗ)) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа. Также просит исключить указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, а на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ назначить 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В своей надзорной жалобе осужденный ставит вопрос о пересмотре тех же судебных решений. Ссылаясь на несоблюдение сотрудниками наркоконтроля закона об ОРД, указывает, что по всем эпизодам имела место провокация. Оснований для проведения проверочных закупок в материалах дела нет. Не установлены иные лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств, и нет данных о том, что наркотики сбывались кому-либо еще, кроме закупщика Дедова. У него (осужденного) наркотиков не было. Каждый раз ему звонили и просили найти, изготовить и сбыть. Его провоцировали на все действия, что ст. 5 закона об ОРД не допускается. Поэтому полученные доказательства ничтожны. Суд кассационной инстанции нарушил его (осужденного) право на защиту, не обеспечив участие в судебном заседании его защитника, ограничившись рассмотрением доводов кассационной жалобы. По эпизоду от 05 июля 2007 г. ему было предъявлено обвинение по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Верхний предел санкции данной части предусматривает лишение свободы до 20 лет. Согласно п. 5 ч. 1 ст. 51 УПК РФ в таком случае участие защитника во всех стадиях уголовного судопроизводства является обязательным, а отказ обвиняемого, подсудимого от защитника в данном случае не может быть принят и не имеет значения. А потому рассмотрение дела в отсутстивие защитника в силу п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ является безусловным основанием для отмены судебного акта. В ряде определений Верховного Суда РФ говорится о необходимости применения Постановления Правительства РФ от 01 октября 2012 г. N 1002, вступившего в силу с 01 января 2013 г., изменившего категории размеров наркотических средств и улучшающего положение осужденного. Так как размеры переходят в другую категорию, то действия должны быть переквалифицированы на статьи в редакции закона N 162-ФЗ с учетом этих новых категорий размеров. Просит прекратить дело по основанию п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, освободить его от наказания, ограничившись отбытым сроком.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорного представления и надзорной жалобы, президиум краевого суда находит обжалуемые судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям, учитывающими доводы представления и жалобы.

Выводы суда о виновности Малеева А.В. по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства 09 июня 2007 г. соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Показания свидетелей и иные материалы дела, подтверждающие передачу 09 июня 2007 г. наркотического средства Дедову Е.И., согласуются с показаниями самого подсудимого Малеева А.В., полностью признавшего свою вину в суде первой инстанции.

Согласованность и целенаправленность действий Малеева А.В. и Малеева С.В. по сбыту наркотического средства 09 июня 2007 г. опровергают доводы осужденного об имевшей место провокации и свидетельствуют о формировании его умысла на незаконный сбыт наркотического средства независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа.

Однако, правомерно признав Малеева А.В. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере по эпизоду от 09 июня 2007 г., суд необоснованно признал его виновным по эпизодам от 30 июня 2007 г., 05 июля 2007 г. и 17 июля 2007 г.

В обоснование своих выводов о виновности Малеева А.В. по всем эпизодам покушений на незаконный сбыт наркотических средств суд положил доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", проведенных 09 июня 2007 г., 30 июня 2007 г., 05 июля 2007 г. и 17 июля 2007 г. оперативными сотрудниками наркоконтроля.

В свою очередь суд кассационной инстанции признал такие выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

Между тем суды не учли положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность судебного решения.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Из материалов дела следует, что проверочная закупка от 09 июня 2007 г. проводилась в отношении Малеева А.В. и Малеева С.В., занимающихся по оперативной информации незаконным сбытом наркотических средств каннабиса (марихуаны) и гашишного масла (т. 1, л.д. 8).

В акте проверочной закупки от 09 июня 2007 г. отражен факт закупки покупателем Дедовым Е.И. у Малеева А.В. и Малеева С.В. вещества, которое согласно заключению экспертизы является наркотическим средством. При этом его передачу произвел Малеев С.В., а самой передаче предшествовал телефонный разговор Дедова с Малеевым А.В., который сообщал, что изготовит наркотическое средство и передаст через Малеева С.В. (т. 1, л.д. 20-22; т. 2, л.д. 7-12 ).

По постановлениям от 14 июня 2007 г., 02 июля 2007 г. и 13 июля 2007 г. проверочные закупки проводятся в отношении Малеева А.В. и Малеева С.В. с целью установления их окружения и связей, а также лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств (т. 1, л.д. 121, 173; т. 2, л.д. 31).

Акты проверочных закупок от 30 июня 2007 г. и 05 июля 2007 г. содержат сведения о закупке Дедовым в указанные дни у Малеева А.В. веществ, которые по заключениям экспертиз являются наркотическим средством (т. 1, л.д. 132-134, 202-204, т. 2, л.д. 16-20, 181-183).

В акте проверочной закупки от 17 июля 2007 г. отражен факт приобретения Дедовым 17 июля 2007 г. у Малеева А.В. вещества (являющегося по заключению экспертизы наркотическим средством), чему предшествовали встречи и согласования, как с самим Малеевым А.В., так и с Малеевым С.В. (т. 2, л.д. 70-75; т. 2 л.д. 181-183).

Давая оценку результатам проверочных закупок, суды не соотнесли проведение второй и последующих закупок с требованиями закона об ОРД.

Согласно ст. ст. 2, 5 названного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Суды не придали значения тому, что вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 09 июня 2007 г. сотрудники наркоконтроля уже выявили факт передачи Малеевым А.В. и Малеевым С.В. наркотического средства покупателю Дедову, они не пресекли действия Малеева А.В., а подтолкнули последнего к дальнейшим незаконным действиям.

В результате проведены проверочные закупки 30 июня и 05 июля 2007 г. в отношении того же Малеева А.В., а 17 июля 2007 г. в отношении Малеева А.В. и Малеева С.В. посредством действий того же покупателя наркотического средства.

Причем, несмотря на наличие в постановлениях о проведении последующих проверочных закупок цели, направленной на установление окружения и связей Малеева А.В. и Малеева С.В., а также лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, фактически не были приняты меры по реализации названной цели.

В результате отражение цели в указанных постановлениях явилось формальным поводом для проведения ОРМ.

Тем самым в обоснование доказанности вины осужденного Малеева А.В. по передаче наркотических средств 30 июня 2007 г., 05 июля 2007 г. и 17 июля 2007 г. положены доказательства, полученные с нарушением закона.

Названные нарушения уголовно-процессуального закона влекут в силу ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 379 и ч. 1 ст. 381 УПК РФ изменение приговора и кассационного определения, заключающегося:

в отмене приговора в части осуждения Малеева А.В. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 30 июня 2007 г.), ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 05 июля 2007 г.) и ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 17 июля 2007 г.) и прекращении производства по делу в этих частях за отсутствием в деянии состава преступления;

в исключении назначения наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ);

в смягчении наказания, назначенного по ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Поскольку постановлением от 27 ноября 2012 г. приговор от 31 октября 2007 г. приведен в соответствие с изменением закона, имеющего обратную силу, то подлежит изменению и указанное постановление в части, касающейся данного приговора.

Учитывая фактические обстоятельства преступления, связанные с видом и количеством наркотического средства, и степень его общественной опасности, выразившуюся в целенаправленных действиях осужденного, нет оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ).

Доводы жалобы о нарушении судом кассационной инстанции права осужденного на защиту подлежат отклонению, так как с учетом требований УПК РФ и его правоприменения, действовавших на момент кассационного рассмотрения дела, суд кассационной инстанции принимал меры по отложению судебного заседания по ходатайству адвоката. В силу этого последующая неявка адвоката не являлась препятствием для кассационного рассмотрения.

Доводы осужденного о применении к нему положений Постановления Правительства РФ от 01 октября 2012 г. N 1002 не основаны на законе.

При подходе к изменениям закона, устанавливающим значительный, крупный и особо крупный размеры вместо крупного и особо крупного размеров, необходимо учесть следующее.

В силу примечаний 2, 3 к ст. 228 УК РФ (в редакции, действовавшей до 01 января 2013 г.) размеры, установленные Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 г. N 76, применяются для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ (в этой прежней редакции уголовного закона).

Согласно же примечаниям 2, 3 к ст. 228 УК РФ (в редакции закона N 18-ФЗ) размеры, установленные Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 г. N 1002, применяются для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ (в этой новой редакции уголовного закона).

Таким образом, недопустимо применять размеры, установленные Постановлением N 1002, к квалификации действий по статьям 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ (в редакции, действовавшей до 01 января 2013 г.).

Изменение приговора от 31 октября 2007 г. влечет смягчение наказания, назначенного Малееву А.В. на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по приговору Кочубеевского районного суда от 31 января 2008 г. (с учетом постановления Нефтекумского районного суда от 27 ноября 2012 г.), поскольку приговоры от 31 октября 2007 г. и 31 января 2008 г. в отношении него не исполнены.

При этом, исходя из того, что приговор от 31 января 2008 г. не является предметом настоящего надзорного пересмотра, суд надзорной инстанции не входит в обсуждение вопросов о законности, обоснованности и справедливости приговора от 31 января 2008 г. и последующих судебных решений по нему.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Ставропольского краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорное представление заместителя прокурора Ставропольского края Гладченко И.Е. удовлетворить, а надзорную жалобу осужденного Малеева А.В. удовлетворить частично.

Приговор Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 31 октября 2007 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 16 января 2008 г. и постановление Нефтекумского районного суда Ставропольского края от 27 ноября 2012 г. (в части, касающейся приговора от 31 октября 2007 г.) в отношении Малеева А.В. изменить:

в части осуждения Малеева А.В. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 30 июня 2007 г.), ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 05 июля 2007 г.) и ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 17 июля 2007 г.) приговор отменить, производство по делу в этих частях прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления;

исключить назначение наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ).

Считать Малеева А.В. осужденным по приговору Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 31 октября 2007 г. по п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев без штрафа.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 18 сентября 2007 г. окончательно назначить Малееву А.В. лишение свободы на срок 5 лет 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Назначенное Малееву А.В. приговором Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 31 января 2008 г. (с учетом постановления Нефтекумского районного суда Ставропольского края от 27 ноября 2012 г.) на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательное наказание смягчить до 7 лет 4 месяцев лишения свободы.

В остальном обжалуемые судебные решения оставить без изменения.