Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 06 июня 2013 г.

Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 06 июня 2013 г.
(Извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Амвросова О.П.,

судей Каблова А.М., Былинкина В.П.,

с участием: прокурора Саматовой Т.М.,

осужденного Рогаченко Г.В.,

адвоката Клименко Т.В., представившей ордер N022838 от 05.06.2013 г. и удостоверение N411, выданное УМЮ УФРС РФ по СК 22.11.2002 г.,

при секретаре Кононове И.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Петросяна Ф.Р. и осужденного Рогаченко Г.В., апелляционному представлению старшего помощника прокурора Предгорного района СК Пожидаева А.В., на приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 22 марта 2013 года, которым

Рогаченко Г.В., ... , ранее судимый, осужден за совершение преступлений предусмотренных ч.3 ст.30 - п. "б" ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30 - п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ на основании ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 08 лет, без штрафа, с отбыванием наказания в ИК строгого режима

Заслушав доклад судьи Амвросова О.П. об обстоятельствах дела, доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав мнения осужденного и адвоката, мнение прокурора Саматовой Т.М., поддержавшей апелляционное представление, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Предгорного районного суда Ставропольского края от 22 марта 2013 года Рогаченко Г.В. признан виновным в совершении преступлений предусмотренных ч.3 ст.30 - п. "б" ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30 - п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Судом установлено, что 02 октября 2012 года, в 15 часов 00 минут, находясь в районе дома N ... , расположенного по ул. ... Предгорного района Ставропольского края, с целью незаконного извлечения материальной выгоды от сбыта на территории Предгорного района Ставропольского края наркотического средства - марихуаны, являясь объектом проводимого в отношении него оперативно - розыскного мероприятия "Проверочная закупка", действуя умышленно, из корыстных побуждений незаконно сбыл гражданину Т., получив от него денежные средства в сумме ... рублей, наркотическое средство, которое, согласно справки об исследовании БМО на КМВ ЭКЦ ГУ МВД России по Ставропольскому краю за N 1177 от 02.10.2012 года и заключения химической судебной экспертизы БМО на КМВ ЭКЦ ГУ МВД России по СК N 1056 от 12.10.2012 года, является кустарным наркотическим средством растительного происхождения - марихуаной (каннабис) массой в сухом виде на момент исследования 74,62 гр., что является крупным размером, которое относится к наркотическим средствам, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, согласно постановления Правительства РФ N 76 от 07.02.2006 года. Однако, свои умышленные действия Рогаченко Г.В. до конца довести не смог, по независящим от него обстоятельствам, так как данное наркотическое средство гражданин Т. в этот же день добровольно выдал сотруднику ОМВД России по Предгорному району, тем самым изъяв его из незаконного оборота.

Он же, Рогаченко Г.В., 09 октября 2012 года, примерно в 14 часов 30 минут, находясь в районе дома N ... , расположенного по ... Предгорного района Ставропольского края, с целью незаконного извлечения материальной выгоды от сбыта на территории Предгорного района Ставропольского края наркотического средства - марихуаны, являясь объектом проводимого в отношении него оперативно - розыскного мероприятия "Проверочная закупка", действуя умышленно, из корыстных побуждений незаконно сбыл гражданину Т., получив от него денежные средства в сумме ... рублей, наркотическое средство, которое, согласно справки об исследовании БМО на КМВ ЭКЦ ГУ МВД России по Ставропольскому краю за N 1208 от 09.10.2012 года и заключения химической судебной экспертизы БМО на КМВ ЭКЦ ГУ МВД России по СК N 1056 от 12.10.2012 года, является кустарным наркотическим средством растительного происхождения - марихуаной (каннабис) массой в сухом виде на момент исследования 87,2 гр., что является крупным размером, которое относится к наркотическим средствам, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, согласно постановления Правительства РФ N 76 от 07.02.2006 года. Однако, свои умышленные действия Рогаченко Г.В. до конца довести не смог, по независящим от него обстоятельствам, так как данное наркотическое средство гражданин Т. в этот же день добровольно выдал сотруднику ОМВД России по Предгорному району, тем самым изъяв его из незаконного оборота.

В апелляционной жалобе адвокат Петросян Ф.Р. считает приговор суда подлежащим отмене, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что по второму эпизоду сбыта наркотических средств со стороны сотрудников полиции имело место провокация. Сотрудники полиции необоснованно не пресекли преступную деятельность Рогаченко. По первому эпизоду сбыта наркотических средств от 02.10.11г., по мнению автора жалобы, также имело место провокация со стороны сотрудников ФСКН, что подтверждается показаниями В., которые изобличают М., как лицо, спровоцировавшее Рогаченко на сбыт наркотического средства. Также указывает, что когда Рогаченко находился в ИВС Предгорного ОМВД к нему приходил о/у ОУР В. и требовал отказаться от показаний в отношении М. Кроме того, адвокат Петросян Ф.Р. ставит под сомнение протоколы допроса подозреваемого Рогаченко Г.В. от 09.10.12г. и 10.10.12г., а также опросы П., Т., Б. ввиду идентичности показаний. В проведении экспертизы стороне защиты было отказано. При исследовании видеозаписей контрольных закупок, сторона защиты усмотрела явное нарушение прав Рогаченко, а именно то, что он передавал закупщику неоднородные на вид объекты зеленой растительности, хотя при производстве экспертиз указано, что вещество серо-зеленого цвета, а при экспертизе по второму эпизоду, темно-зеленого цвета, в то время, как обвиняемый заявил, что "рвал траву, какая попадалась под руку, в темное время суток". В проведении судебно-ботанической экспертизы стороне защиты было также отказано. И вместе с тем данные видеозаписи произведены без судебного решения, судом не исследовался вопрос: подтверждает ли Рогаченко происходившие события и переговоры. Также имеет расхождение цвет пакетов. Допрошенный в судебном заседании эксперт Стрельцов Ф.А. подтвердил факт разночтения в показателях влажности, которые повлияли на оперируемое выражение "вес", в то время как должно было использоваться слово "масса". В судебном заседании уставлено, что Тесленко самостоятельно познакомился с Рогаченко без чьего-либо участия, лишь на основании показаний Тесленко, в то время когда осужденный Рогаченко указывает, что их познакомил именно М., что свидетельствует о том, что Рогаченко не имел наркотического средства, которое мог бы продать Тесленко. Следствием не установлен канал поступления и место хранения Рогаченко наркотических средств, установление которых явилось основанием для проведения второй проверочной закупки. По настоящему уголовному делу отсутствуют доказательства того, что до привлечения Т., Б. и П. к участию в "закупке", у сотрудников ФСКН были основания подозревать Рогаченко в распространении наркотических средств, что подтверждает отсутствие умысла у Рогаченко на сбыт наркотических средств.

Осужденный Рогаченко Г.В. в своей апелляционной жалобе с приговором суда также не согласен. Считает, что его действия были спровоцированы Т. и М. При первой закупке он не отдавал отчет своим действиям, и ходатайствовал следователю о проведении психоневрологической экспертизы, но ему было отказано. Кроме того, при назначении наказания судом не в полной мере были учтены смягчающие вину обстоятельства, вследствие, чего ставит вопрос о снижении назначенного наказания.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора Предгорного района Пожидаев А.В. ставит вопрос об исключении из описательно-мотивировочной части приговора указания о наличии в действиях Рогаченко Г.В. отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы апелляционных жалоб, доводы апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

В приговоре указаны обстоятельства установленные судом, проанализированы доказательства обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном и мотивированы выводы относительно правильности квалификации преступления. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы.

Доказательства, на которых основаны выводы суда, получены с соблюдением требований закона, оснований для признания этих доказательств недопустимыми, не имеется.

Действия осужденного правильно квалифицированы судом по ч.3 ст.30 - п. "б" ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30 - п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, как 2 эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средства в крупном размере.

Доводы апелляционной жалобы о том, что действия осужденного были спровоцированы сотрудниками УФСКН, судебная коллегия находит несостоятельными. То обстоятельство, что свидетели обвинения являются сотрудниками УФСКН, само по себе не дает оснований для сомнений в правдивости их показаний. Показания свидетелей обвинения последовательны, согласуются во всех деталях и подробностях. Кроме того, данный довод опровергается показаниями самого осужденного Рогаченко Г.В., данными им на стадии предварительного следствия, показаниями свидетелей, просмотренными в суде первой инстанции видеозаписями ОРМ "Проверочная закупка", заключениями экспертов и иными собранными по уголовному делу доказательствами.

Допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции эксперт Стрельцов Ф.А. пояснил, что в заключении эксперта N1056 допущена техническая ошибка при указании процента содержания сухого вещества в отношении объекта исследования N1, процент содержания сухого вещества составляет 35%, вес указан правильно.

Также несостоятельными являются доводы жалобы об идентичности показаний П., Т., Б. и не проведении дополнительных допросов, поскольку данный доводы не основаны на материалах уголовного дела. Доказательств подтверждающих данное обстоятельство суду апелляционной инстанции стороной защиты не представлено.

Довод апелляционной жалобы осужденного Рогаченко Г.В. о том, что судом не в полной мере учтены смягчающие вину обстоятельства, судебная коллегия считает необоснованным, поскольку данные обстоятельства судом первой инстанции установлены не были, не усматривает таковых и судебная коллегия.

С учетом обстоятельств дела в совокупности, а также, учитывая необходимость соответствия характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, учитывая влияние назначаемого наказания на исправление осужденного Рогаченко Г.В., суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Вместе с тем, в описательно - мотивировочной и резолютивной частях приговора следует указать о квалификации действий осужденного в редакции Федерального закона от 27.07.2009 N 215-ФЗ.

При назначении окончательного наказания по совокупности преступлений суд необоснованно сослался на ч.3 ст. 69 УК РФ, тогда как в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Судом установлено, что Рогаченко Г.В. покушался на совершение двух особо тяжких преступлений, поэтому окончательное наказание следовало назначить по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ. Таким образом, в резолютивной части приговора следует указать, что окончательное наказание назначено в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора судом неверно указано о наличии в действиях Рогаченко Г.В. такого обстоятельства отягчающего наказание как рецидив преступлений.

Рогаченко Г.В. был осужден приговором ... суда СК от 14.06.2011 г. по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 234 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год в колонии - поселении и освобожден 28 апреля 2012 года по отбытию срока наказания.

В соответствии с ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

В связи с исключением указания на рецидив преступлений, назначенное наказание также следует снизить.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 22 марта 2013 года в отношении Рогаченко Г.В. - изменить.

В описательно - мотивировочной и резолютивной частях приговора при квалификации действий Рогаченко Г.В. указать "в редакции Федерального закона от 27.07.2009 N 215-ФЗ".

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Рогаченко Г.В. отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений.

В резолютивной части приговора указать, что окончательное наказание назначено в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний.

Назначить Рогаченко Г.В. наказание по ч.3 ст. 30 - п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 02.10.2012 г.) в виде лишения свободы сроком шесть лет и шесть месяцев, без штрафа.

Назначить Рогаченко Г.В. наказание по ч.3 ст. 30 - п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 09.10.2012 г.) в виде лишения свободы сроком шесть лет и шесть месяцев, без штрафа.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Рогаченко Г.В. окончательное наказание в виде лишения свободы на семь лет и шесть месяцев в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 22 марта 2013 года в отношении Рогаченко Г.В. - оставить без изменения.

Апелляционные жалобы адвоката Петросяна Ф.Р. и осужденного Рогаченко Г.В. - оставить без удовлетворения.

Апелляционное представление старшего помощника прокурора Предгорного района СК Пожидаева А.В. - удовлетворить.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: