Постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 08 августа 2013 г. по делу N 44у-489/13

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Корчагина А.Ю.,

членов президиума: Стус Н.В., Шевченко С.В., Жеребкина В.П., Макеевой Г.В., Шаталовой Е.В. и Блинникова В.А.,

при секретаре Андрееве Д.А.,

с участием заместителя прокурора Ставропольского края Гладченко И.Е. и адвоката Нестеренко Н.Ф. в защиту осужденного Захарова Д.Г.

рассмотрел в открытом судебном заседании надзорную жалобу осужденного Захарова Д.Г. о пересмотре приговора Благодарненского районного суда Ставропольского края от 24 ноября 2010 г., которым

Захаров Д.Г. ... ранее несудимый,

осужден к лишению свободы:

- по эпизоду от 12 и 18 февраля 2010 г. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на срок 4 года без ограничения свободы;

- по эпизоду от 20 и 22 февраля 2010 г. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на срок 9 лет без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

- по ч. 2 ст. 188 УК РФ на срок 4 года без штрафа и без ограничения свободы;

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на срок 5 лет без ограничения свободы;

- по эпизоду от 19 мая 2010 г. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на срок 9 лет без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Срок отбывания наказания исчислен с 19 мая 2010 г.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 19 января 2011 г., вынесенным по кассационной жалобе осужденного Захарова Д.Г., приговор оставлен без изменения, а жалоба оставлена без удовлетворения.

Постановлением Октябрьского районного суда г. Тамбова от 12 марта 2012 г., вынесенным в порядке п. 13 ст. 397, ст. 399 УПК РФ, приговор изменен:

исключено осуждение Захарова Д.Г. по ч. 2 ст. 188 УК РФ;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено лишение свободы на срок 9 лет 10 месяцев без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

в остальном приговор оставлен без изменения.

Данное постановление вступило в законную силу 23 марта 2012 г.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Саркисяна В.Г., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы и мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Нестеренко Н.Ф. в поддержку жалобы и мнение заместителя прокурора Ставропольского края Гладченко И.Е.об изменении судебных решений, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Тамбова от 12 марта 2012 г., исключившего из приговора осуждение Захарова Д.Г. по ч. 2 ст. 188 УК РФ), Захаров Д.Г. признан виновным в совершении ... :

12 и 18 февраля 2010 г. в две передачи покушения на незаконный сбыт гражданину под псевдонимом "Порублев С.С.", действовавшему в рамках двух оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка", наркотического средства (Нафталин-1-ил) (1 пентил-1H-индол-3-ил) метанона (JWH-018) соответственно массой 0,415 г и 0,399 г;

20 и 22 февраля 2010 г. в две передачи покушения на незаконный сбыт гражданину под псевдонимом "Порублев С.С.", действовавшему в рамках двух оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка", соответственно: 20 февраля 2010 г. смеси частей растений рода Конопля (Cannabis L) и наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), массой смеси 498,095 г. и массой масла каннабиса (гашишного масла) 371,579 г, в особо крупном размере, и наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 0,372 г; 22 февраля 2010 г. смеси частей растений рода Конопля (Cannabis L) и наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), массой смеси 335,354 г и массой масла каннабиса (гашишного масла) 213,712 г, в особо крупном размере;

19 марта 2010 г. незаконного сбыта наркотических средств ацетилированного опия, массой 0,050 г, и каннабиса (марихуаны), массой 0,993 г, путем передачи в Благодарненский главпочтамт для отправления посылкой на адрес: Украина, г. Марганец, ул. Почтовая, 98, на имя Белова С.В.;

19 мая 2010 г. покушения на незаконный сбыт Авакову А.А., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", смеси частей растений рода Конопля (Cannabis L) и наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), массой смеси 344,961 г и массой масла каннабиса (гашишного масла) 330,473 г, в особо крупном размере.

В надзорной жалобе осужденный ставит вопрос о пересмотре приговора и кассационного определения, мотивируя следующим. Вопреки задачам ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" ( далее закон об ОРД) после того, как 12 февраля 2010 г. сотрудники наркоконтроля выявили факт сбыта наркотических средств, те не пресекли его незаконную деятельность, а вновь провели 18, 20 и 22 февраля 2010 г. и 19 мая 2010 г. проверочные закупки. Оперативно-розыскные мероприятия не имели цель установления иных лиц, причастных к обороту наркотиков, а новых результатов в ходе них не добыто. Тем самым доказательства получены в результате провокации с нарушением ст. ст. 75, 89 УПК РФ. Поэтому выводы суда по эпизодам от 18, 20 и 22 февраля 2010 г. и 19 мая 2010 г. основаны на недопустимых доказательствах. Кроме того, суд неправильно квалифицировал совершенные им 19 марта 2010 г. действия по ч. 2 ст. 188 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как оконченные составы преступлений, поскольку наркотические средства не пересекли таможенную границу. Просит также привести обжалуемые решения в соответствие с Федеральным законом от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ и применить Постановление Правительства РФ от 01 октября 2012 г. N 1002.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум краевого суда находит обжалуемые судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям, учитывающим и доводы жалобы.

Вывод суда о виновности Захарова в покушении на незаконный сбыт наркотического средства (Нафталин-1-ил) (1 пентил-1H-индол-3-ил) метанона (JWH-018), массой 0,415 г, совершенном 12 февраля 2010 г., соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре, что не оспаривается в жалобе.

Однако, правомерно признав Захарова виновным в данном покушении, суд необоснованно признал осужденного виновным в таких же действиях, совершенных 12, 18, 20 и 22 февраля 2010 г. и 19 мая 2010 г.

В обоснование своих выводов о виновности Захарова по всем эпизодам покушений на незаконный сбыт наркотических средств суд положил доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка", проведенных 12, 18, 20 и 22 февраля 2010 г. и 19 мая 2010 г. оперативными сотрудниками наркоконтроля.

В свою очередь суд кассационной инстанции признал такие выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

Между тем суды не учли положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность судебного решения.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Из материалов дела следует, что проверочная закупка от 12 февраля 2010 г. проводилась на основании постановления от 10 февраля 2010 г. в отношении неустановленного лица по фамилии и имени Захаров Денис, занимающегося по оперативной информации незаконным сбытом наркотических средств. При этом целями закупки были выявление, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (т. 1, л.д. 115).

По постановлениям от 16, 19 и 21 февраля 2010 г. о проведении проверочных закупок такие же закупки проводятся в отношении того же неустановленного лица Захарова Дениса с теми же целями (т. 1, л.д. 169, 8, 64).

Такие же цели обозначены в постановлении от 18 мая 2010 г., согласно которому проверочная закупка проводится в отношении установленного лица Захарова Д.Г. (т. 1, л.д. 232). При этом данное постановление вынесено после возбуждения уголовных дел по результатам предыдущих проверочных закупок.

В закупках от 12, 18, 20 и 22 февраля 2010 г. в качестве покупателя наркотических средства привлечено одно и то же лицо под псевдонимом "Порублев С.С.", а в закупке от 19 мая 2010 г. покупателем значится Аваков А.А. (сотрудник наркоконтроля).

Из актов проверочных закупок от 12, 18, 20 и 22 февраля 2010 г., 19 мая 2010 г. усматривается, что вещества, которые согласно последующим заключениям экспертиз являлись наркотическими средствами, приобретались у Захарова под контролем одного и того же подразделения службы наркоконтроля (т. 1, л.д. 116, 170, 9, 65, 233, 213-216; т. 3, л.д. 30-39).

Давая оценку результатам проверочных закупок, суды не соотнесли с требованиями закона об ОРД проведение после первой закупки последующих закупок, а также не дали оценку тому, что проверочная закупка от 19 мая 2010 г. в отношении Захарова была проведена после возбуждения уголовных дел по предыдущим эпизодам покушений.

Согласно ст. ст. 2, 5 названного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Суды не придали значения тому, что вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 12 февраля 2010 г. сотрудники правоохранительного органа уже выявили факт передачи Захаровым наркотического средства покупателю, они не пресекли действия Захарова, а подтолкнули последнего к дальнейшим незаконным действиям.

В результате 18, 20 и 22 февраля 2010 г., а также 19 мая 2010 г. проведены повторные проверочные закупки в отношении того же Захарова тем же подразделением правоохранительного органа.

Причем, несмотря на наличие в постановлениях о проведении последующих проверочных закупок той же цели, что и в первом постановлении, направленном на установление лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, фактически не были приняты меры по установлению иных лиц.

Предъявление же Захарову обвинения в совершении с одним единым умыслом действий 12 и 18 февраля 2010 г. и другим единым умыслом действий 20 и 22 февраля 2010 г. свидетельствует о том, что правоохранительным органом преследовалась лишь цель документирования после первой закупки дополнительных эпизодов незаконного оборота наркотических средств.

Тем самым в обоснование доказанности вины осужденного по передаче наркотических средств 18, 20 и 22 февраля 2010 г., 19 мая 2010 г. положены доказательства, полученные с нарушением закона.

Названные нарушения уголовно-процессуального закона влекут в силу ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 379 и ч. 1 ст. 381 УПК РФ изменение приговора и кассационного определения, заключающееся:

в отмене приговора в части осуждения Захарова по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотического средства, переданного 18 февраля 2010 г.), ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 20 и 22 февраля 2010 г. в две передачи) и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 19 мая 2010 г.) и прекращении производства по делу в этих частях за отсутствием в деянии состава преступления;

в квалификации действий Захарова в отношении наркотического средства, переданного покупателю 12 февраля 2010 г., по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ) без смягчения лишения свободы, назначенного на срок 4 года, поскольку такой срок является нижним пределом санкции ч. 1 ст. 228.1 УК РФ;

в смягчении наказания, назначенного с учетом постановления от 12 марта 2012 г. по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Квалифицируя по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ действия осужденного по покушению на незаконный сбыт наркотического средства (Нафталин-1-ил) (1 пентил-1H-индол-3-ил) метанона (JWH-018), массой 0,415 г, совершенному 12 февраля 2010 г., президиум краевого суда исходит из требований ст. 252 УПК РФ о судебном разбирательстве по предъявленному обвинению. Одновременно учитываются положения ст. 410 УПК РФ о пределах прав суда надзорной инстанции и ст. 405 УПК РФ о недопустимости поворота к худшему.

В судебные решения следует внести и другие изменения, не связанные с доводами жалобы.

Из описания деяния, признанного в приговоре судом доказанным, следует, что 19 марта 2010 г. Захаров отправил с Благодарненского главпочтамта на адрес: Украина, г. Марганец, ул. Почтовая, 98, посылку с наркотическими средствами ацетилированным опием, массой 0,050 г, и каннабисом (марихуаной), массой 0,993 г.

Эти обстоятельства подтверждаются доказательствами, исследованными судом и подробно изложенными в приговоре, что не оспаривается в жалобе.

Указанные действия осужденного суд первой инстанции квалифицировал по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств.

Суд кассационной инстанции согласился с данной квалификацией.

Между тем такой подход судов не основан на правильном применении уголовного закона.

Действия осужденного по передаче наркотических средств в почтовую организацию являются незаконной пересылкой наркотических средств, охватываемой диспозицией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. N 162-ФЗ, действовавшей на 19 марта 2010 г.

Такое неправильное применение уголовного закона является в соответствии с ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 379 и п. 2 ст. 382 УПК РФ основанием замены в квалификации деяния по этому эпизоду указания "незаконный сбыт наркотических средств" указанием "незаконная пересылка наркотических средств".

Подобное изменение не ухудшает положение осужденного, поскольку незаконная пересылка и незаконный сбыт являются признаками деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Причем вопреки доводам осужденного его действия по перемещению наркотических средств в почтовом отправлении образуют оконченный состав незаконной пересылки наркотических средств с момента их передачи в почтовую организацию для отправления адресату.

Данное изменение не влечет смягчения наказания по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, так как квалификация по части и статье УК РФ не меняется, а суд за виновное деяние назначил в соответствии со ст. 60 УК РФ справедливое наказание в виде лишения свободы, приведя мотивы своего решения.

Учитывая фактические обстоятельства преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 (по эпизоду от 12 февраля 2010 г.) и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 19 марта 2010 г.), и степень их общественной опасности, выразившуюся в целенаправленных действиях осужденного, нет оснований для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ).

Поскольку Захаров, будучи несудимым, совершил тяжкие преступления, то в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание им окончательного наказания в виде лишения свободы следует назначить в исправительной колонии общего режима.

Одновременно президиум краевого суда считает необходимым устранение допущенной в кассационном определении технической ошибки, выразившейся в указании отчества осужденного как "Геннадьевич" вместо правильного "Геннадиевич", отраженного в приговоре и копии формы N 1 к паспорту Захарова (т. 2, л.д. 97).

Та как судебным постановлением Октябрьского районного суда г. Тамбова от 12 марта 2012 г. приговор в отношении Захарова приведен в соответствие с изменением закона, имеющего обратную силу, то подлежит изменению и это постановление.

Доводы надзорной жалобы, касающиеся осуждения по ч. 2 ст. 188 УК РФ, не подлежат рассмотрению, так как постановлением от 12 марта 2012 г. осуждение Захарова по ч. 2 ст. 188 УК РФ исключено из приговора.

Вопреки жалобе Постановление Правительства РФ от 01 октября 2012 г. N 1002 не имеет отношения к осуждению Захарова, поскольку с учетом настоящего постановления суда надзорной инстанции Захаров считается осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ без признака, касающегося величины наркотического средства.

Не улучшает его положение и ч. 1 ст. 228.1 в редакции Федерального закона от 01 марта 2012 г. N 18-ФЗ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Ставропольского краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу осужденного Захарова Д.Г. удовлетворить частично.

Приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 24 ноября 2010 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 19 января 2011 г. и постановление Октябрьского районного суда г. Тамбова от 12 марта 2012 г. в отношении Захарова Д.Г. изменить:

во вводной и резолютивной частях кассационного определения отчеством Захарова Д.Г. правильно считать "Геннадиевич";

в описательно-мотивировочной части приговора в квалификации деяния Захарова Д.Г. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ квалифицировать действия осужденного как незаконная пересылка наркотического средства вместо квалификации "незаконный сбыт наркотических средств";

в части осуждения Захарова Д.Г. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 18 февраля 2010 г.), ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам от 20 и 22 февраля 2010 г.) и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 19 мая 2010 г.) приговор отменить, производство по делу в указанных частях прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления;

действия Захарова Д.Г. по эпизоду от 12 февраля 2010 г. квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 года без ограничения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Захарову Д.Г. лишение свободы на срок 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.