Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 11 сентября 2013 г. по делу N 22-4525/13

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего, судьи Гуза А.В.,

судей краевого суда: Бостанова Ш.А. и Шкода А.В.

с участием прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в кассационном производстве управления по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами прокуратуры Ставропольского края Семченко М.И.,

осужденных Минигулова А.Р. и Кириченко А.Н., принимавших участие в заседании судебной коллегии посредством видеоконференцсвязи,

адвоката Науменко А.В., в интересах осужденного Минигулова А.Р., представившего удостоверение N 614 и ордерN 491 от 12.04.2013 года,

защитника осужденного Минигулова А.Р. допущенного наряду с адвокатом, по постановлению суда Минигулова Р.К.,

адвоката Таран Е.А., в интересах осужденного Кириченко А.Н., представившей удостоверение N 874 и ордерN 034525 от 17.09.2013 года,

при секретаре Енине Е.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Кириченко А.Н. и его защитника - адвоката Свиридовой Л.А., по апелляционным жалобам и дополнениям к ней осужденного Минигулова А.Р. и его защитника - адвоката Науменко А.В., апелляционной жалобе и дополнениям к ней защитника допущенного наряду с адвокатом, - Минигулова Р.К., по апелляционному представлению старшего помощника прокурора Изобильненского района Ставропольского края на приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 08 апреля 2013 года, которым

Минигулов А.Р., ... , ранее не судимый,

осужден:

по ч. 3 ст. 30, п.п."а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет без применения дополнительных видов наказания,

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года N 162-ФЗ (с изм. в редакции ФЗ от 27.12.2009 г. N 377-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет без применения дополнительных видов наказания,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет без дополнительных видов наказания с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена прежней. Срок наказания постановлено исчислять с 05 июля 2010 года.

Кириченко А.Н., ... , ранее не судимый,

осужден:

по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет без применения дополнительных видов наказания,

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года N 162-ФЗ (с изм. в редакции ФЗ от 27.12.2009 г. N 377-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет без применения дополнительных видов наказания,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет без дополнительных видов наказания с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена прежней. Срок наказания постановлено исчислять с 10 марта 2011 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

УСТАНОВИЛА:

Минигулов А.Р. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц предварительному сговору, в особо крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Кириченко А.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах установленных приговором суда.

Кириченко А.Н. в декабре 2009 г., находясь в городе ... , Ленинградской области, при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство "амфетамин", которое впоследствии незаконно перевез на территорию Ставропольского края, где незаконно хранил без цели сбыта.

Примерно в середине декабря 2009 г., Кириченко А.Н. действуя с умыслом, направленным на незаконный сбыт наркотических средств, из корыстных побуждений, то есть с целью извлечения материальной выгоды, вступил с Минигуловым А.Р. в преступный сговор.

Реализуя вышеуказанный совместный преступный умысел, в соответствии с достигнутой ранее договоренностью, Кириченко А.Н., при неустановленных следствием обстоятельствах передал Минигулову А.Р. для последующей реализации на территории ... района Ставропольского края, вещество общей массой не менее 6,296 грамма, содержащее наркотическое средство "амфетамин" массой не менее 0,293 гр., за что согласно предварительной договоренности, Минигулов А.Н. должен был передавать Кириченко А.Н. денежные средства в сумме ... рублей за каждый сбытый им грамм наркотического средства.

23.12.2009 г., подсудимый Минигулов А.Р., действуя с умыслом, направленным на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с Кириченко А.Н. покушался незаконно сбыть часть полученного от Кириченко А.Н. вещества, содержащего наркотическое средство "амфетамин" при следующих обстоятельствах:

Так, 23.12.2009 г. сотрудниками 2-го отдела оперативной службы ФСКНРФ по Ставропольскому краю в отношении Минигулова А.Р., в связи с наличием сведений о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, в соответствии с ФЗ РФ N 144-ФЗ от 12.08.1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности", было произведено оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка".

В ходе осуществления ОРМ "проверочная закупка" Минигулов А.Р., действуя группой лиц по предварительному сговору с Кириченко А.Н., из корыстных побуждений, умышленно, нарушая законодательство Российской Федерации, регулирующее оборот наркотических средств, примерно в 18.50 час, находясь в подъезде N ... дома N ... по улице ... , поселка ... , Ставропольского края, незаконно сбыл путем продажи за наличные денежные средства в сумме ... рублей, лицу, выступающему в проводимом оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" под псевдонимом "Г.А. А.", часть полученного им ранее от Кириченко А.Н. порошкообразного вещества, которое, согласно справке об исследовании ЭКС УФСКН РФ по СК N 2148-И от 19.01.2010 г. и заключению эксперта ЭКС УФСКН РФ по СК N 233 от 09.09.2010 года содержит наркотическое средство "амфетамин" общей массой 0,033 г.

Минигулов А.Р., продолжая осуществлять имеющийся у него и Кириченко А.Н. совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, из корыстных побуждений 30.12.2009 г. покушался незаконно сбыть часть полученного от Кириченко А.Н вещества, содержащего наркотическое средство "амфетамин" при следующих обстоятельствах.

Так, 30.12.2009 г. сотрудниками 2-го отдела оперативной службы УФСКН РФ по Ставропольскому краю в отношении Минигулова А.Р ... в связи с наличием сведений о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации N 144-ФЗ от 12.08.1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности", было произведено оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка".

В ходе осуществления ОРМ "проверочная закупка" Минигулов А.Р., действуя группой лиц по предварительному сговору с Кириченко А.Н., из корыстных побуждений, умышленно, нарушая законодательство Российской Федерации, регулирующее оборот наркотических средств, примерно в 15.50 часов, находясь в подъезде N ... дома N ... по улице ... , поселка ... , Ставропольского края, незаконно сбыл путем продажи за наличные денежные средства в сумме ... рублей, лицу, выступающему в проводимом оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" под псевдонимом "Г.А. А.", часть полученного им ранее от Кириченко А.Н. порошкообразного вещества, которое согласно справке об исследовании ЭКС УФСКН РФ по СК N 15-И от 25.01.2010 г. и заключению эксперта ЭКС УФСКН РФ по СК N 234 от 09.09.2010 года содержит наркотическое средство "амфетамин" общей массой 0,175 г.

Минигулов А.Р., продолжая осуществлять имеющийся у него и Кириченко А.Н. совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, из корыстных побуждений 09.01.2010 г. покушался незаконно сбыть часть полученного от Кириченко А.Н. вещества, содержащего наркотическое средство "амфетамин" при следующих обстоятельствах:

Так, 09.01.2010 г. сотрудниками 2-го отдела оперативной службы УФСКН РФ по Ставропольскому краю в отношении Минигулова А.Р., в связи с наличием сведений о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации N 144- ФЗ от 12.08.1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности было произведено оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка в ходе осуществления ОРМ "проверочная закупка" Минигулов А.Р. действуя группой лиц по предварительному сговору с Кириченко А.Н., из корыстных побуждений, умышленно, нарушая законодательство Российской Федерации, регулирующее оборот наркотических средств, примерно в 16.40 час, находясь в салоне автомашины ВАЗ-2107 государственный регистрационный знак ... регион, находящейся в районе подъезда N ... дома N ... по улице ... , поселка ... , Ставропольского края, незаконно сбыл путем продажи за наличные денежные средства в сумме ... рублей, лицу, выступающему в проводимом оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" под псевдонимом "Г.А. А.", часть полученного им ранее от Кириченко А.Н. порошкообразного вещества, которое согласно справке об исследовании ЭКС УФСКН РФ по СК N 19-И от 25.01.2010 г. и заключению эксперта ЭКС УФСКН РФ по СК N 235 от 09.09.2010 г. содержит наркотическое средство "амфетамин" общей массой 0,085 г.

В свою очередь "Г.А.А.", приобретаемое у Минигулова А.Р. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий "проверочные закупки" 23.12.2009 г., 30.12.2009 г. и 09.01.2010 г. наркотическое средство, в указанные дни добровольно выдавал сотруднику органа, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, что свидетельствует о том, что незаконный сбыт наркотических средств Минигулов А.Р. и Кириченко А.Н. не довели до конца, по независящим от них обстоятельствам, так как в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Общая масса наркотического средства "амфетамин", которое указанные лица покушались незаконно сбыть, составила 0,293 гр., что согласно постановлению Правительства РФ N 76 от 07.02.2006 г. "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, и 229 УК РФ" является крупным размером для данного вида наркотического средства.

Минигулов А.Р., из корыстных побуждений, то есть с целью извлечения материальной выгоды, не позднее 10.06.2010 г. вступил с Кириченко А.Н. в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств. С этой целью Кириченко А.Н., осуществляя совместный с Минигуловым А.Р. преступный умысел 10.06.2010 г. в 11.52 часов в ходе телефонного разговора с неустановленным лицом договорился с последним о приобретении у него наркотического средства "амфетамин", массой 300 гр. на сумму в ... рублей, после чего Минигулов А.Р. и Кириченко А.Н., совместно собрали необходимую сумму денежных средств.

В связи с наличием сведений о причастности к незаконному обороту наркотических средств Минигулова А.Р. и Кириченко А.Н. сотрудниками 2- го отдела оперативной службы УФСКН РФ по Ставропольскому краю в отношении указанных лиц, в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации N 144-ФЗ от 12.08.1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" в период с 10.06.2010 г. по 20.06.2010г. проводилось оперативно-розыскное мероприятие "контролируемая поставка", в ходе, которого Кириченко А.Н., имея при себе собранные совместно с Минигуловым А.Р. денежные средства. 11.06.2010 г. выехал в г. ... области, где в период с 13.06.2010 г. по 18.06.2010 г., при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрел у неустановленного лица вещество, общей массой не менее 294,619 г. содержащее наркотическое средство "амфетамин", массой не менее 20,358 г., которое поместил в полимерный пакет и сокрыл его в спортивной сумке. Продолжая осуществлять совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств на территории Ставропольского края Кириченко А.Н. 20.06.2010 г. прибыл в Труновский район Ставропольского края, о чем в телефонном разговоре сообщил Минигулову А.Р.

Минигулов А.Р., действуя в соответствии с имеющейся у него и Кириченко А.Н. предварительной договоренностью, используя, принадлежащую ему на праве собственности автомашину "БМВ-320", регистрационный знак ... , приехал к ожидавшему его в районе ... автомобильной дороги ... Кириченко А.Н., после чего последний поместил в салон указанной автомашины спортивную сумку с находящимся в ней наркотическим средством и сел на переднее пассажирское сидение.

При попытке задержания автомашины "БМВ-320", регистрационный знак ... под управлением Минигулова А.Р., Кириченко А.Н., по ходу движения пытался избавиться от наркотического средства, выбросив его из салона автомашины, после чего указанные лица скрылись.

20.06.2010 г. в период времени с 10.20 час. по 10.40 час. при проведении сотрудниками 2-го отдела оперативной службы УФСКН РФ по СК ОРМ "обследование помещений зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" на участке местности, расположенном в пяти метрах от обочины автодороги ... , в районе автомобильной мойки, заходящейся возле дома N ... по улице ... , села ... , ... района Ставропольского края был обнаружен и изъят, принадлежащий Минигулову А.Р. и Кириченко А.Н. полимерный пакет с веществом, которое согласно справке об исследовании ЭКС УФСКН РФ по СК N 983-И от 21.06.2О1О г. и заключению эксперта ЭКС УФСКН РФ по СК N 230 от 14,09.2010 г., содержит наркотическое средство "амфетамин" общей массой 20,358 г., что согласно постановлению Правительства РФ N 76 от 07.02.2006 г. "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228. 228.1. и 229 УК РФ" является особо крупным размером для данного вида наркотического средства.

Минигулов А.Р. и Кириченко А.Н. осуществили ряд охватываемых, имеющимся у них единым преступным умыслом, действий, а именно вступили в сговор на совершение преступления - незаконного сбыта наркотической средства, создали условия для совершения преступления, осуществив ряд действий, таких как незаконные приобретение, хранение и перевозка наркотических средств, выполнив, тем самым, все необходимые для незаконного сбыта наркотического средства действия, однако преступление не о доведено Минигуловым А.Р. и Кириченко А.Н. до конца по независящие, их обстоятельствам, так как данное наркотическое средство было изъято и незаконного оборота в рамках проведенных сотрудниками 2-го отдела оперативной службы УФСКН РФ по СК оперативно- розыскных мероприятий.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Науменко А.В. в интересах осужденного Минигулова А.Р. считает приговор суда незаконным и необоснованным, вынесенным с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Просит приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 08.04.2013г. отменить, направить дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе. Полагает, что Минигулову А.Р. и Кириченко А.Н. было инкриминировано по ч.3 ст.30, п.п. "а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотического средства "амфетамин",

группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере и по ч. 1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УКРФ - приготовление к незаконному сбыту наркотического средства "амфетамин", совершенное,

группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере. Однако Постановлением Правительства РФ от 30.06.2010г. N486 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства

РФ по вопросам, связанным с оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их "прекурсоров" "амфетамин" исключен из числа наркотических средств. При таких обстоятельствах

как обвинительное заключение от 11.02.2011г. (Т.5 л.д.33-118), так и предъявленное Минигулову А.Р. в ходе предварительного следствия обвинение от 30.01.2011г. по ч.3 ст.30, п.п."а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ и по ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ в отношении наркотического

средства "амфетамин" (Т.4 л.д.227-232), являются незаконными.

Указанный обвинительный приговор Изобильненского районного суда от 08 апреля 2013г. основан на недопустимых доказательствах. В материалах дела (Т.2 л.д.69) содержится акт опроса Минигулова А.Р.от 20 июня 2010г. оформленный зам.начальника 2 отдела ОС УФСКН по СК майором полиции Шередеко Д.В. Данный "опрос" также снимался на видеокамеру. Как пояснял Минигулов А.Р., до начала опроса, утром 20 июня 2010г. он был задержан сотрудниками УФСКН по СК в г ... Ставропольского края. В дальнейшем доставлен в г ... на ул. ... в здание УФСКН по СК, где в течение 12 часов его жестоко избивали и пытали сотрудники УФСКН, в том числе Ш., В., Ш ... Требовали, чтобы он себя оговорил, дал нужные им показания о своей, якобы, причастности к незаконному обороту наркотиков. При этом его, пристегнув наручниками в неудобном положении, лишали воды и пищи, наносили ему удары ногами и руками по почкам, по лицу, по телу, по ушам, по затылку, пытали электрошоком, угрожали изнасилованием, если он не скажет на видеокамеру то, что они от него требовали. В результате 12 часовых пыток, истязаний и издевательств со стороны Ш., В., Ш. и других сотрудников УФСКН, Минигулов А.Р. был вынужден говорить на видеокамеру то, что они требовали, оговорить себя, а также подписать Акт опроса, оформленный Ш.Д.В. Весь этот произвол происходил в отсутствие его адвоката-защитника (Т. 13 л.д. 169, 174, Т. 14 л.д.217-218).

Указывает также, что помимо этого необходимо отметить существенное нарушение уголовно-процессуального закона (ст.281 ч.1 УПК РФ) Изобильненским районным судом, когда вопреки возражениям сторон, суд принимает решение об оглашении показаний, не явившихся свидетелей, и оглашает эти показания, основывая в дальнейшем на них свой приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного Минигулова А.Р., допущенный к участию в деле наряду с адвокатом - Минигулов Р.К. считает приговор суда незаконным и необоснованным, вынесенным с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Просит приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 08.04.2013г. отменить, направить дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе. Полагает, что содержание приговора Изобильненского районного суда от 08 апреля 2013г. противоречит фактическим обстоятельствам рассмотрения дела, отраженным в протоколе судебного заседания. Так в приговоре приведены данные на предварительном следствии показания упомянутых выше свидетелей. Причем в приговоре указывается, что показания, якобы, оглашены с согласия сторон.

Обращает внимание, что приговор противоречит фактическим обстоятельствам рассмотрения дела и протоколу судебного заседания.

Помимо этого, полагает необходимым обратить внимание судебной коллегии, что приговором Минигулову А.Р. инкриминированы три эпизода покушения на сбыт наркотического средства "амфетамин" одному и том же агенту под псевдонимом "Г.А.А." в ходе "проверочных закупок" 23.12.2009г., 30.12.2009г. и 09.01.2010г. Причем сам агент "Г.А.А." - настоящее имя Д.К., допрошенный в судебном заседании, показал, что по просьбе сотрудников наркоконтроля, он перед каждой "проверочной закупкой" звонил со своего телефона на телефон ранее знакомого Минигулова А.Р., договариваясь о приобретении "амфетамина" (Т. 15 л.д.44, 46). То есть агент "Г.А.А.", действуя по непосредственному указанию сотрудников УФСКН РФ по СК, подстрекал, склонял, побуждал, провоцировал Минигулова А.Р. к противоправным действиям.

При этом действия оперативных сотрудников по проведению "проверочных закупок" после 23.12.2009г. в отношении одного и того же лица не были связаны с целью выявления канала поступления наркотических средств либо установлению иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, а преследовали иные цели. Создание условий уже изобличенному в противоправных действиях лицу к продолжению преступной деятельности вместо её пресечения, свидетельствует о склонении к совершению новых преступлений под негласным контролем "правоохранительных органов" и с участием тайных агентов.

С учетом того, что результаты оперативно-розыскных мероприятий получены с нарушением ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", они являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения Минигулова А.Р. в покушении на сбыт наркотических средств. Других доказательств, позволяющих полагать о том, что умысел Минигулова А.Р. направленный на сбыт наркотиков, сформировался независимо от деятельности работников полиции, не имеется.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Минигулов А.Р. считает приговор суда незаконным и необоснованным, вынесенным с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Просит приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 08.04.2013г. отменить, направить дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе.

Приводит аналогичные доводы, изложенные в жалобах адвоката Науменко А.В. и защитника Минигулова Р.К.

В апелляционной жалобе адвокат Свиридова Л.А. в интересах осужденного Кириченко А.Н. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Указывает, что суд неверно дал оценку доказательствам, имеющимся в деле. В основу обвинительного приговора положил недопустимые доказательства. Обращает внимание суда на то, что ни в ходе следствия, ни в судебном заседании, стороной обвинения не было представлено достаточных доказательств вины её подзащитного в указанном преступлении. Ни один свидетель не указал на Кириченко А.Н., как на лицо причастное к покушению на сбыт наркотиков в декабре 2009 - январе 2010 года. Протокол опроса Минигулова А.Р., который суд положил в основу обвинительного приговора, является недопустимым доказательством. Как видно из видеозаписи опроса у Минигулова А.Р. имеются телесные повреждения, что подтверждает показания Минигулова А.Р. об оказании на него физического воздействия оперативных сотрудников и дачу показаний Минигуловым А.Р. под физическим и психологическим воздействием. Кроме того, из видеозаписи опроса Минигулова А.Р. следует, что он давал ответы на наводящие вопросы сотрудника УФСКН. При производстве указанного действия были нарушены все возможные нормы УПК.

Также указывает, что компакт диски с видеоопросами Кириченко А.Н. и Минигулова А.Р., приобщенные к уголовному делу постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 28 декабря 2010 года, являются недопустимыми доказательствами, так как в материалах дела не содержится указаний на источник получения указанных доказательств.

Полагает, что приговор подлежит изменению, вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания. Суд при вынесении приговора, в недостаточной мере учел смягчающие обстоятельства при назначении наказания её подзащитному, признании им вины в незаконном приобретении, хранении и перевозке наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта. Кириченко А.Н. ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства, на иждивении находится мать, в совершенном им преступлении искренне раскаялся. Считает, что её подзащитный уже достаточно времени провел в местах изоляции от общества, а назначение ему реального срока наказания негативно отразится на условиях жизни его семьи и на его личности.

В апелляционной жалобе осужденный Кириченко А.Н. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Просит приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 08.04.2013г. отменить, направить дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе.

Указывает, что приговор суда вынесен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд первой инстанции неверно дал оценку доказательствам, имеющимся в деле, а в основу обвинительного приговора положил недопустимые доказательства, а именно опрос от 26.06.2010 года, тогда как уголовное дело возбуждено 30.06.2010 года. В указанном опросе не участвовал адвокат, но в протоколе это не отмечено. Во всех свидетельских показаниях по уголовному делу были опрошены оперативные сотрудники, которые производили задержание и делали видео опрос. Считает недопустимыми доказательствами все свидетельские показания оперативных сотрудников, так как наличие личной заинтересованности в исходе уголовного дела и органов дознания оперативных сотрудников, следователя, прокурора, суда является безусловным основанием для признания недопустимости всех собранных ими доказательств.

Также отмечает, что суд первой инстанции не смог опровергнуть его доводы о применении к нему физической силы со стороны сотрудников УФСКН перед проведением опроса 20.06.2010 года. Им подавалась жалоба на незаконные действия сотрудников УФСКН о применении к нему физической силы, и до настоящего времени ответа на его жалобу нет, и в материалах уголовного дела отсутствует постановление о неправомерных действиях сотрудников УФСКН.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора Изобильненского района Ставропольского края Шатерников А.А. просит приговор суда отменить, как незаконный и необоснованный. Указывает, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства установлено, что Минигулов А.Р., Кириченко А.Н. по первому эпизоду обвинения обвиняются в покушении на сбыт наркотических средств группой лиц в крупном размере, а именно в фактах сбыта наркотического средства "амфетамин" закупщику 23.12.2009, 30.12.2009 и 09.01.2010 года. Реализованные в трех вышеуказанных проверочных закупках партии наркотического вещества "амфетамин", образуют в совокупности крупный размер данного наркотического средства.

Также отмечает, что в ходе расследования уголовного дела и проведения судебного разбирательства, обстоятельств, достоверно указывающих на необходимость проведения последующих проверочных закупок (30.12.2009 и 09.01.2010 года), не установлено. Показания оперативных сотрудников УФСКН, проводивших ОРМ в отношении Минигулова А.Р., Кириченко А.Н. о том, что им было необходимо выявить канал поступления наркотического средства, объективно не подтверждаются материалами уголовного дела, поскольку канал предполагаемой поставки наркотического средства был выявлен спустя полгода после проведения проверочных закупок - в июне 2010 года. Следовательно, проверочные закупки от 30.12.2009 и 09.01.2010 года являются провокацией совершения преступления, и в соответствии с правовой позицией Верховного суда РФ, не могут расцениваться как уголовно наказуемые деяния.

При таких обстоятельствах действия Минигулова А.Р., Кириченко А.Н. по первому эпизоду обвинения, следует квалифицировать по п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 N 87-ФЗ), исключив из приговора суда квалифицирующий признак, предусмотренный п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05,2010 N 87-ФЗ) ? реализация наркотического средства в крупном размере.

В заседании суда апелляционной инстанции адвокат Науменко А.В., защитник допущенный наряду с адвокатом Минигулов Р.К., и осужденный Минигулов А.Р. поддержали доводы своих апелляционных жалоб и просили приговор суда отменить, направив дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд.

В заседании суда апелляционной инстанции адвокат Таран Е.А. поддержала доводы жалоб осужденного Кириченко А.Н. и его адвоката Свиридовой Л.А. и просила вынести новое решение с учетом обстоятельств содержащихся в апелляционных жалобах.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Кириченко А.Н. доводы апелляционной жалобы поддержал и просил удовлетворить содержащиеся в ней требования.

Прокурор Семченко М.И. поддержала доводы апелляционного представления, просила приговор суда изменить, снизив назначенное осужденным наказание.

В соответствии с ч.7 ст.389.13 УПК РФ с согласия сторон, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Проверив материалы дела, заслушав доклад судьи Гуз А.В. о доводах апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденных Минигулова А.Р. и Кириченко А.Н. в совершении преступлений, за которые они осуждены, основаны на достоверных, допустимых доказательствах, представленных стороной обвинения, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, в частности: показаниях свидетелей П.В.А., Е.Е.С., Ш. Д.В., К.А.С., Б.А.З., К.С.А., И.Г.Г., В.П.П., Ш.Н.Н., Т.А.В., Ч.Ш.М., В.С.Б., данных ими в ходе судебного заседания, показаниях свидетелей П.М.А., М.Д.Ю., К.Е.Е., С.Л.А., оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ, показаниях свидетеля под псевдонимом "Г.А.А.", данных в судебном заседании и на предварительном следствии, а также их вина подтверждается: заключением эксперта N 233 от 09.09.2010 г., заключением эксперта N 234 от 09.09.2010 г., заключением эксперта N 235 от 09.09.2010 г., заключением эксперта N 230 от 14.09.2010 г., заключением эксперта N 228 от 15.09.2010 г., заключением эксперта N 229 от 13.09.2010 г., заключением эксперта N 227 от 13.09.2010 г., актом опроса Минигулова А.Р. от 20.06.2010 г., актом опроса Кириченко А.Н. от 20.06.2010 г., протоколами следственных действий, вещественными и другими доказательствами по делу, которым судом дана надлежащая оценка.

Доводы жалоб осужденных Кириченко А.Н. и Минигулова А.Р. и их защитников об оказании на них давления при проведении предварительного следствия, а именно их избиении, пытках перед проведением опроса Минигулова и Кириченко, самооговоре в связи с этим, в совершении преступления и, следовательно, признании этих доказательств недопустимыми не состоятельны, так как данным доводам судом дана должная оценка и суд обоснованно пришел к выводу о надуманности указанных доводов, так как до рассмотрения уголовного дела в суде Минигулов и Кириченко не обращались в какие-либо органы с жалобой на незаконные действия работников наркоконтроля, пытках и их избиении 20.06.2010 г. Кириченко обращался с жалобой на незаконные действия работников наркоконтроля только после его повторного задержания работниками наркоконтроля, то есть после объявления его в розыск. В данной жалобе Кириченко указал на избиение его при задержании и доставлении в г. Ставрополь. При этом в жалобе Кириченко не были указаны факты избиения и пыток при задержании 20.06.2010 г. перед проведением опроса.

Доводы апелляционных жалоб о том, что показания не явившихся свидетелей были оглашены вопреки возражениям сторон, были предметом рассмотрения суда постановившего приговор, как замечания на протокол судебного заседания и их правильность была установлена постановлением суда, что в целом не влияет на оценку доказательств исследованных в судебном заседании.

В то же время доводы апелляционного представления о неправильном применении судом первой инстанции уголовного закона при назначении наказания Судебная коллегия находит обоснованными.

Положения п. 4 ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" устанавливают, что "проверочная закупка" является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

- наличие возбужденного уголовного дела;

- ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном противоправном деянии, а также о лицах его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

- розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, розыск без вести пропавших;

- события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Из постановления о проведении "проверочной закупки" от 30 декабря 2009 года и 09 января 2010 года следует, что указанное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в связи с наличием информации о том, что Минигулов А.Р. собирается сбыть наркотическое вещество. Именно в связи с этим обстоятельством и было принято решение о проведении "проверочной закупки".

В постановлении о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности и рапорта об обнаружении признаков преступления следует, что 23 декабря 2009 года в результате оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" Минигулов А.Р. сбыл наркотическое вещество - "амфетамин" Г. А.А., который выступал в роли покупателя.

Вместе с тем, вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 23 декабря 2009 года сотрудники службы наркоконтроля выявили факт сбыта Минигуловым А.Р. наркотического средства, они не пресекли его действий, а вновь - 30 декабря 2009 года и 09 января 2010 года, используя привлечение того же лица - "Г.А.А", спровоцировали Минигулова А.Р. на совершение последующего преступления, на повторный сбыт наркотического средства.

При этом, действия оперативных работников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Минигулова А.Р. с целью документирования его преступной деятельности не вызывались необходимостью. Как видно из материалов дела "проверочные закупки" 30 декабря 2009 года и 09 января 2010 года проводилась вновь в отношении одного и того же лица и не преследовали целей выявления канала поступления наркотических средств осужденному, установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо доказательств, обуславливающих необходимость проведения "проверочных закупок" после 23 декабря 2009 года, в приговоре суда не приведено.

Из требований справедливого суда и содержания ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

В соответствии с положениями ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, не могут использоваться для доказывания любого обстоятельства, из указанных в ст. 73 УПК РФ.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что из приговора суда в отношении Минигулова А.Р. и Кириченко А.Н. подлежат исключению указания об их осуждении за покушение на сбыт наркотических средств, совершенный 30 декабря 2009 года и 09 января 2010 года, а их действия по сбыту 23 декабря 2009 года Г. А.А. "амфетамина" массой 0.033 гр., под контролем правоохранительных органов, следует квалифицировать по ст. ст. 30 ч.3 и 228.1 ч. 2 п."а" УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того, на дату проведения судебно-химических экспертиз N233 от 09.09.2010 года и N230 от 14.09.2010 года "амфетамин" был отнесен к наркотическим средствам, на основании постановления Правительства РФ от 30 июня 2010 г. N486 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам, связанным с оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров", т.к. указанное постановление, в части отнесения "амфетамина" к категории психотропных веществ вступило в законную силу спустя 90 дней со дня официального опубликования данного постановления. По этим основаниям, нарушений в проведении указанных экспертиз, в которых был сделан вывод о том, что "амфетамин" это наркотическое средство, - судебная коллегия не усматривает.

Поскольку, произошло изменение категории "амфетамина", с наркотического средства он перешел в категории психотропное вещество, данное обстоятельство влечет применение положений ст.10 УК РФ об обратной силе закона. В связи с чем коллегия полагает необходимым указать на то обстоятельство, что предметом преступления был "амфетамин", - психотропное вещество.

Судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Минигулова и Кириченко по эпизоду от 23 декабря 2009 года с редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года N377-ФЗ, поскольку данный закон ввел дополнительное наказание в санкцию ч.2 ст.228.1 УК РФ в виде ограничения свободы, на в ред. Федерального закона от 27 июля 2009 N215-ФЗ исходя из требований ст.9 УК РФ т.к. действия осужденных подлежат квалификации в редакции закона действовавшего на дату совершения преступления.

При назначении наказания Минигулову А.Р. по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ и окончательного наказания назначаемого по правилам ст.69 УК РФ, судебная коллегия учитывает характер и степень тяжести совершенного преступления, обстоятельства в силу которых преступление не было доведено до конца, характер и степень фактического участия Минигулова А.Р. в совершении преступления, значение этого участия для достижения цели преступления, личность осужденного, который по месту жительства характеризуется удовлетворительно, частичное признание вины.

При назначении наказания Кириченко А.Н. по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ и окончательного наказания назначаемого по правилам ст.69 УК РФ, судебная коллегия учитывает характер и степень тяжести совершенного преступления, обстоятельства в силу которых преступление не было доведено до конца, характер и степень фактического участия Кириченко А.Н. в совершении преступления, значение этого участия для достижения цели преступления, личность осужденного, который по месту жительства характеризуется удовлетворительно, частичное признание вины.

Обстоятельств, для применения ст.64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит необходимым приговор в отношении Минигулова А.Р. и Кириченко А.Н. изменить, назначив им наказание в виде лишения свободы, поскольку никакой другой вид наказания не будет отвечать целям восстановления социальной справедливости, исправлению осужденных и предупреждению совершения ими новых преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 08 апреля 2013 года в отношении Минигулова А.Р. и Кириченко А.Н., - изменить.

В описательно-мотивировочной части приговора указать, что Минигулов А.Р. и Кириченко А.Н. совершили покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, а также совершили приготовление к незаконному сбыту психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Исключить из квалификации действий Минигулова А.Р. и Кириченко А.Н. эпизоды от 30 декабря 2009 года и 09 января 2010 года.

Действия Минигулова А.Р. по эпизоду от 23 декабря 2009 года квалифицировать по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N215-ФЗ) исключив из квалификации указание на редакцию Федерального закона от 27 декабря 2009 года N377-ФЗ и назначить наказание по данной статье в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет.

На основании с.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначенных по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, окончательно назначить Минигулову А.Р. наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Действия Кириченко А.Н. по эпизоду от 23 декабря 2009 года квалифицировать по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N215-ФЗ) исключив из квалификации указание на редакцию Федерального закона от 27 декабря 2009 года N377-ФЗ и назначить наказание по данной статье в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет.

На основании с.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, окончательно назначить Кириченко А.Н. наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 3 (три) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 08 апреля 2013 года в отношении Минигулова А.Р. и Кириченко А.Н., - оставить без изменения.