Апелляционное определение СК по уголовным делам Курганского областного суда от 30 апреля 2013 г. по делу N 22-1139/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе:

председательствующего Кирьянова Д.В.,

судей Кузнецова А.Б. и Меньщикова В.П.,

при секретаре Зеленяк Е.Д.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Кривощекова Д.А. и апелляционной жалобе осужденной Тетериной О.В. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 4 марта 2013 года, по которому

Тетерина Оксана Викторовна, родившаяся в , судимая:

1) 15 декабря 2008 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

2) 9 июня 2009 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, постановлением от 21 февраля 2011 года неотбытая часть наказания заменена на 1 год 1 месяц 23 дня ограничения свободы, наказание отбыто 4 апреля 2012 года,

осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) к 4 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) к 1 году лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Кузнецова А.Б., выступление осужденной Тетериной О.В., поддержавшей доводы апелляционной жалобы, а также мнение прокурора Никитченко В.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Тетерина О.В. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, не относящегося к крупному или особо крупному размеру, - смесь, в состав которой входит метилендиоксипировалерон, массой 0,21 грамма, а также в незаконном хранении наркотического средства - смесь, в состав которой входит героин, массой 0,96 грамма, без цели сбыта в крупном размере.

Преступления совершены в при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Тетерина О.В. виновной себя по факту незаконного хранения наркотического средства без цели сбыта в крупном размере признала, вину в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, не относящегося к крупному или особо крупному размеру, не признала.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кривощеков Д.А. просит приговор изменить. Считает необходимым исключить из доказательств виновности Тетериной О.В. пояснения закупщика "Иванцова", изложенные указанным свидетелем в протоколе предъявления осужденной для опознания. Данные пояснения в суде не проверены, поскольку "Иванцов" в ходе судебного разбирательства не допрашивался и его показания в ходе следствия не оглашались. Указывает, что по совокупности преступлений наказание должно назначаться по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, а не по ч.3 ст. 69 УК РФ, поскольку ни одно из преступлений, входящее в совокупность, не относится к оконченному тяжкому или особо тяжкому преступлению.

В апелляционной жалобе осужденная Тетерина О.В. просит приговор изменить. Указывает, что в основу ее осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ положены лишь одни показания свидетеля . Закупщик наркотического средства допрошен не был, денежные средства по результатам проверочной закупки не изъяты. После ее задержания не изъяты смывы с рук и не проведена их экспертиза на предмет содержания наркотических средств. Суду не представлена видеосъемка по результатам оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" от и детализация телефонных соединений между ней и "Иванцовым". При предъявлении ее для опознания присутствовали статисты, внешность которых не была схожа с ее внешностью. Она является потребителем наркотических средств, но к покушению на сбыт наркотика не причастна. Считает, что свидетель оговаривает ее. Просит содеянное квалифицировать в соответствии с действующим уголовным законом, а в случае подтверждения ее виновности в покушении на сбыт наркотического средства "Иванцову" назначить ей наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Тетериной в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных, достаточных и допустимых доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Выводы суда о виновности осужденной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, надлежащим образом мотивированы в приговоре, не согласиться с ними у судебной коллегии оснований не имеется.

Виновность Тетериной в совершении указанного преступления подтверждается показаниями осужденной, свидетелей , , , а также протоколом обыска в жилище Тетериной, в ходе которого изъято вещество, впоследствии признанное наркотическим средством. Указанным доказательствам дана надлежащая оценка, соответствующая положениям ст. 88 УПК РФ.

Суд правильно квалифицировал действия осужденной по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) и дал им в приговоре мотивированную оценку, не согласиться с которой судебная коллегия оснований не имеет.

Оснований для квалификации действий осужденной по соответствующей статье УК РФ в редакции в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ не имеется, поскольку указанный федеральный закон не улучшает положение осужденной.

Наказание осужденной по ч. 1 ст. 228 УК РФ назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ и является справедливым. Судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной, ее состояние здоровья, а также такие смягчающие обстоятельства, как способствование расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка у осужденной.

Оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание Тетериной, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вместе с тем приговор в отношении Тетериной в части ее осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

Требования ч. 4 ст. 14, ч. 4 ст. 302 и ст. 307 УПК РФ предполагают полноту, ясность и четкость приговора, изложенные в нем выводы суда должны непосредственно следовать из установленных в его описательно-мотивировочной части обстоятельств дела и анализа исследованных доказательств, а мотивы, по которым суд отвергает те или иные доказательства и принимает решения по вопросам, подлежащим разрешению при постановлении приговора и перечисленным в ст. 299 УПК РФ, должны быть убедительными и исчерпывающими.

Согласно Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить проверочные закупки в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскным мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Эти требования закона по настоящему делу не соблюдены.

Как установлено судом, Тетерина незаконно сбыла засекреченному свидетелю "Иванцову", выступавшему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", наркотическое средство, не относящееся к крупному или особо крупному размеру, - смесь, в состав которой входит метилендиоксипировалерон, массой 0,21 грамма.

Действия осужденной квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Проведение проверочной закупки, как правило, обусловлено необходимостью выявления лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, а также документирования его противоправной деятельности. Для проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также следует закрепить эти данные, придать им такую процессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу.

Суд пришел к выводу о том, что проверочная закупка в отношении Тетериной проводилась на основании имевшейся у сотрудников правоохранительных органов информации о том, что Резинкина Оксана, впоследствии установленная как осужденная Тетерина, занимается сбытом наркотических средств. Наличие данной информации подтверждено лишь показаниями сотрудника полиции и составленными им оперативно-служебными документами.

Учитывая, что закупщик "Иванцов" не допрошен в судебном заседании о предложении Тетериной о покупке у нее наркотических средств, судебная коллегия считает, что представленных доказательств недостаточно для изложенного в приговоре вывода о том, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении Тетериной было направлено на проверку ранее полученной информации о причастности осужденной к незаконному сбыту наркотических средств. Более того, данный вывод в приговоре надлежащим образом не мотивирован.

Судебная коллегия также отмечает, что выводы суда о том, что умысел Тетериной на незаконный сбыт наркотического средства сформировался вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников, основаны на предположениях, поскольку данных об отсутствии уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны засекреченного свидетеля "Иванцова" не имеется.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" получены в соответствии с требованиями закона, поскольку законность оснований проведения проверочной закупки и отсутствие подстрекательства в отношении Тетериной судом не проверены. При таких обстоятельствах, осуждение Тетериной за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, не относящегося к крупному или особо крупному размеру, нельзя признать обоснованным.

Суд апелляционной инстанции не может подменить суд первой инстанции в решении вопросов относительно существа уголовного дела, вследствие чего дело в части осуждения Тетериной по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в соответствии со ст. 389.20 УПК РФ подлежит направлению на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

Вносимые в приговор изменения не влияют на выводы суда о необходимости назначения Тетериной наказания в виде реального лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, причины не согласиться с ними у судебной коллегии отсутствуют.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ осужденная для отбытия наказания подлежит направлению в исправительную колонию общего режима.

С учетом вносимых в приговор изменений, судебная коллегия не дает оценку доводам представления и жалобы, которые подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом первой инстанции с учетом настоящего определения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 4 марта 2013 года в отношении

Тетериной Оксаны Викторовны в части осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить, дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Исключить из приговора указание о назначении Тетериной О.В. наказания по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части осуждения Тетериной О.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы приговор оставить без изменения.

Определить осужденной для отбытия наказания исправительную колонию общего режима

Председательствующий

Судьи

КОПИЯ ВЕРНА.

Судья Курганского областного суда А.Б. Кузнецов

30.04.2013