Апелляционное определение СК по уголовным делам Курганского областного суда от 25 июня 2013 г. по делу N 22-1536/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе: председательствующего Кабанькова С.А.,

судей Мазикова Д.А. и Обабкова Ю.И.,

при секретаре Речкаловой В.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя Ефремова В.Ю., жалобам осужденного Могильникова С.В. и его защитника - адвоката Михайлова В.В. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 18 апреля 2013 года, по которому

, , несудимый;

осужден к лишению свободы:

по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N 87-ФЗ) на срок 8 лет 6 месяцев со штрафом в размере 100000 рублей,

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N 87-ФЗ) на срок 8 лет со штрафом в размере 100000 рублей,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения на срок 9 лет в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 120000 рублей.

Кроме того, по этому же приговору Могильников С.В. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в связи с непричастностью к совершению преступления. Апелляционное представление на приговор в данной части отозвано до начала заседания суда апелляционной инстанции.

Заслушав доклад судьи Мазикова Д.А., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, апелляционных представления и жалоб, пояснения осужденного Могильникова С.В. и его защитника - адвоката Михайлова В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Булыгина А.И., поддержавшего доводы апелляционного представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Могильников признан виновным:

- в незаконном сбыте наркотического средства - смеси, в состав которой входит (2,2,3,3-тетраметилциклопропил)(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил)метанон, являющегося производным 3-бутаноил-1-метилиндол[1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-он] в особо крупном размере, составляющем 20,39 грамма;

- в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - смеси, в состав которой входит (2,2,3,3-тетраметилциклопропил)(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил)метанон, являющегося производным 3-бутаноил-1-метилиндол[1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-он] в особо крупном размере, составляющем 81,949 грамма.

Преступления совершены 9 августа 2012 года в г. Кургане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Могильников виновным себя по предъявленному обвинению по п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ фактически не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ефремов В.Ю. просит приговор в части осуждения Могильникова отменить в связи с несправедливостью ввиду чрезмерной мягкости наказания, поскольку суд не учел совершение осужденным двух особо тяжких преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а также непризнание им вины, что свидетельствует о стойкости противоправного мышления. В связи с этим, просит вынести новый приговор, по которому назначить Могильникову справедливое более суровое наказание, соразмерное тяжести совершенных преступлений.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Михайлов В.В. просит приговор изменить, оправдав Могильникова по обвинению в сбыте наркотических средств и квалифицировать его действия Могильникова по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ), по которой назначить минимальное наказание.

В обоснование своих доводов указывает, что в основу обвинительного приговора в части сбыта наркотического средства положены лишь показания , который первоначально при задержании 9 августа 2012 года пояснил о том, что нашел наркотическое средство. Сведения о передаче наркотиков Могильниковым он сообщил только после возбуждения в отношении него самого уголовного дела. Кроме показаний свидетеля , видевшего как и Могильников расходились на мосту, а также рапорта данного сотрудника ФСКН, иные доказательства сбыта наркотических средств Могильниковым отсутствуют. Полагает, что суд немотивированно отверг показания свидетеля , согласующиеся с показаниями Могильникова о передаче ему наркотиков , который взял деньги на их приобретение у осужденного. По мнению защитника именно этим объясняется то, что взял лишь меньшую часть наркотиков, а большую - Могильников. Кроме того, не смог объяснить причину, по которой Могильников не назвал цену наркотиков, указав, что ранее у него их никогда не приобретал и не слышал, что он занимается их сбытом.

Также выражает несогласие с выводом суда о том, что наркотические средства, обнаруженные в квартире у Могильникова, были приготовлены для сбыта, поскольку данные наркотические средства хранились им для собственного потребления. Указывает, что обнаруженные у Могильникова денежные средства не могут свидетельствовать о сбыте осужденным наркотиков, поскольку они являются частью полученного им кредита, что подтверждено кредитным договором и решением суда о его расторжении, и не могут быть подтверждением факта сбыта Могильниковым наркотических средств.

Обращает внимание на незаконность контроля телефонных переговоров Могильникова 2, 6 и 8 августа 2012 года, поскольку соответствующее постановление судьи вынесено лишь 8 августа 2012 года. Кроме того, согласно показаниям оперуполномоченного , постановления судьи N 675 и N 676 готовил он, при этом в них отсутствуют даты, что свидетельствует о их недопустимости.

В апелляционной жалобе осужденный Могильников С.В. просит приговор изменить, оправдав по обвинению в сбыте наркотического средства , и переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой с учетом положительной характеристики, поручительства его коллег и наличия на иждивении несовершеннолетнего больного ребенка назначить минимальное наказание, а также возвратить изъятые деньги. При этом приводит доводы, аналогичные изложенным в жалобе защитника. Кроме того, указывает, что суд необоснованно сослался в качестве доказательства его виновности на протокол осмотра и прослушивания фонограммы телефонных переговоров между ним и указанным свидетелем, поскольку при оправдании его по обвинению в сбыте наркотиков суд пришел к выводу, что содержание телефонных переговоров прямо не свидетельствует о передаче наркотиков. Считает, что след пальца его руки на изъятом у пакете также не свидетельствует о его виновности, т.к. он оставлен при извлечении пакета со смесью из тайника в гаражном кооперативе. Обнаруженная в его квартире курительная смесь привезена им после встречи с для личного употребления без цели сбыта. Считает, что показания после его задержания, даны им под давлением сотрудников ФСКН и в связи с полученной черепно-мозговой травмой. Они содержат не получившие оценки суда существенные противоречия относительно того, употреблял ли он (Могильников) наркотики. Выражает несогласие, что суд не принял во внимание показания свидетеля , которая подтвердила, что он является потребителем наркотических средств и их сбытом никогда не занимался. Считает, что постановления Курганского городского суда N 675 и N 676, санкционирующие проведение оперативно-розыскных мероприятий составлены с нарушением закона, при этом в материалах дела имеются лишь их ксерокопии. Обращает внимание, что свидетели и являются "штатными" понятыми и постоянно по просьбе сотрудников УФСКН участвуют в проведении следственных действий, что указывает на их заинтересованность. Указывает, что в день задержания у него не обнаружено признаков одурманивания, так как он не употреблял наркотические средства в связи с управлением автомобилем, а приобрел их только 9 августа 2012 года после встречи с . В связи с чем считает, что суд необоснованно пришел к выводу о том, что изъятое у него в квартире наркотическое средство, он хранил с целью последующего сбыта, а не для личного употребления.

Проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Могильникова в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве убедительных, достаточных и допустимых доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Всем доказательствам в данной части судом дана надлежащая оценка, соответствующая положениям ст. 88 УПК РФ. Достоверными обоснованно признаны те из них, которые соответствуют фактическим обстоятельствам преступления и подтверждены другими доказательствами. Суд в приговоре мотивировал выводы о том, по каким основаниям опровергнуты одни доказательства и признаны достоверными другие.

Версия осужденного о том, что он наркотических средств не передавал, а указанный свидетель сам являлся их владельцем, была предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнута.

Указанные доводы Могильникова опровергаются показаниями свидетеля о том, что именно осужденный по его просьбе передал ему наркотическое средство, которые подтверждаются заключением эксперта N 306/К, согласно которому на изъятом у данного свидетеля в ходе личного досмотра 9 августа 2012 года полиэтиленовом пакете имеется два следа пальцев рук, один из которых оставлен Могильниковым, а второй - .

Доводы осужденного о том, что при встрече 9 августа 2012 года указал ему место хранения наркотического средства, находившегося в пакете, который он поднял, заглянув в него, после чего забрал из пакета один из мешков, а пакет с остальными мешками отдал ему, получила оценку суда и мотивированно отвергнута. При этом суд обоснованно сослался на заключение эксперта N 306/К об обнаружении на изъятом у пакете следа пальца руки Могильникова, по версии которого он находящиеся в пакете мешки не трогал.

Вопреки доводам жалоб расхождения в показаниях в ходе предварительного следствия и в суде не касались существенных обстоятельств дела и получили оценку в приговоре. При этом суд, с учетом пояснений самого , объяснившего расхождения давностью событий, правильно признал достоверными его показания в ходе предварительного следствия.

Первоначальные устные пояснения при задержании о том, что он нашел изъятый в ходе личного досмотра пакет, не ставят под сомнение его показания в качестве свидетеля о их недостоверности и передаче ему наркотических средств Могильниковым, которые согласуются с заключением эксперта N 306/К.

Каких-либо данных о том, что показания о сбыте ему наркотического средства Могильниковым даны вследствие противоправного воздействия материалы дела не содержат. С учетом того, что в судебном заседании спустя продолжительный период времени после полученной травмы сообщил в целом аналогичные сведения, подтвердив показания в ходе предварительного следствия, оснований считать их недостоверными вследствие возможного болезненного состояния свидетеля отсутствуют.

С учетом последовательности показаний в ходе предварительного следствия и в суде о сбыте наркотических средств Могильниковым, отсутствия у него каких-либо оснований для оговора осужденного, их подтверждении заключением эксперта N 306/К суд обоснованно признал их достоверными.

Показания свидетеля о том, что после встречи Могильников и в гаражах достали черный пакет, как и сведения о том, что изъятое в их квартире наркотическое средство до задержания сотрудниками полиции она не видела, получили оценку суда и правильно признаны недостоверными как обусловленные стремлением помочь избежать уголовной ответственности осужденному, с которым она находилась в фактических семейных отношениях. Приходя к указанному выводу суд обоснованно учел, что они противоречат иным исследованным доказательствам, в том числе показаниям свидетеля , заключению эксперта N 307/К об обнаружении на изъятых в квартире пакетах ее следов пальцев рук, а также протоколу обследования квартиры, в соответствии с которым наркотическое средство обнаружено в общедоступных местах.

Показания свидетеля , как и сведения, содержащиеся в протоколе осмотра и прослушивания фонограмм, согласуются с показаниями и подтверждают соответственно факт его встречи с Могильниковым, а также их телефонные переговоры 9 августа 2012 года.

Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд обоснованно признал их достаточными для вывода о виновности осужденного в сбыте наркотического средства, являющегося по заключению эксперта N 1023/фх смесью, содержащей (2,2,3,3-тетраметилциклопропил)(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил)метанон - производное 3-бутаноил-1-метилиндол[1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-он], размер которого согласно справке эксперта N 494ф/х составил 20,39 грамм.

Действия Могильникова в данной части правильно квалифицированы по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N 87-ФЗ).

Вопреки доводам апелляционного представления наказание Могильникову по п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ назначено судом в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, всех обстоятельств дела, данных о личности виновного, наличия на иждивении несовершеннолетнего ребенка в качестве смягчающего обстоятельства при отсутствии отягчающих, а также влияния наказания на его исправления и на условия жизни его семьи. При этом учтено состояние здоровья осужденного и его несовершеннолетнего сына.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ надлежащим образом мотивированы в приговоре и сомнений не вызывают.

При таких обстоятельствах справедливость назначенного Могильникову по п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ наказания у судебной коллегии сомнений не вызывает.

В части осуждения Могильникова за приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд признал установленным хранение Могильниковым наркотического средства в особо крупном размере с целью сбыта, которую не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам ввиду задержания и изъятия наркотического средства.

Факт хранения Могильниковым по месту проживания до его обследования 9 августа 2012 года изъятого у него сотрудниками ФСКН наркотического средства соответствует фактическим обстоятельствам дела, признается самим осужденным, не оспаривается в апелляционных жалобах и подтверждается материалами оперативно - розыскной деятельности, в том числе протоколом обследования квартиры осужденного, в ходе которого изъяты три свертка, содержащие по заключениям экспертов N 1028/ФХ и N 1064/ФХ наркотическое средство - смесь, содержащую (2,2,3,3-тетраметилциклопропил)(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил)метанон - производное 3-бутаноил-1-метилиндол[1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-он], общая масса которого при изъятии согласно справкам экспертов N 495/фх и N 496/фх составила соответственно 81,09 и 0,859 грамм, показаниями сотрудника ФСКН , проводившего обследования, свидетелей и , участвовавших в нем в качестве понятых, а также заключением эксперта N 307/к об обнаружении на изъятых свертках следов пальцев рук осужденного и .

Давая оценку материалам о результатах оперативно-розыскной деятельности, переданных следователю и находящихся в уголовном деле, суд с учётом положений ст. 89 УПК РФ пришел к правильному выводу о том, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскной деятельности, зафиксированные в оперативно-служебных документах проверены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и подтверждаются исследованными в суде доказательствами. Все представленные в деле оперативно-служебные документы оформлены надлежащим образом, с соблюдением положений межведомственной инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, в том числе ее п. 13 о предоставлении копий судебных решений, ограничивающих конституционные права граждан. Результаты оперативно-розыскной деятельности представлены на основании мотивированного постановления, вынесенного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, что соответствует требованиям закона.

Вопреки указанным в жалобах доводам постановления N 675 и 676 о разрешении обследования жилища Могильникова (т. 1 л.д. 21) и прослушивания его телефонных переговоров (т. 1 л.д. 198) вынесены судьей по месту их проведения и нахождения органа, их осуществляющего, содержат необходимые реквизиты, в том числе дату вынесения, подпись судьи и заверены гербовой печатью, что прямо следует из их содержания. Какие-либо основания считать, что указанные решения приняты с нарушением установленного ст. 9 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ порядка судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий отсутствуют.

Неоднократное участие в качестве понятых при проведении оперативно - розыскных мероприятий совершеннолетних и , не являющихся родственниками кого-либо из участников производства по делу либо работниками органов, наделенных полномочиями по осуществлению оперативно - розыскной деятельностью или предварительного расследования, не свидетельствует об их заинтересованности в исходе дела и не отнесено законом к обстоятельствам, исключающим возможность их участия в производстве по делу в указанном процессуальном статусе, которых в жалобах не приведено.

Приходя к выводу о том, что изъятое в ходе обследования наркотическое средство Могильников хранил с целью сбыта суд указал, что объективных данных, свидетельствующих о их хранении с целью личного употребления, в материалах дела не имеется.

При этом суд не учел, что в силу ст. 14 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения, при этом все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Обосновывая вывод о том, что Могильников преследовал цель сбыта, суд принял во внимание показания и на предварительном следствии о том, что осужденный эпизодически употребляет наркотическое средство. Одновременно с этим суд учел показания свидетелей и в судебном заседании о том, что им не известно об употреблении Могильниковым наркотических средств, протокол освидетельствования, в соответствии с которым в день задержания у осужденного признаков одурманивания не обнаружено, а также тот факт, что он не состоит на учете у нарколога.

Вместе с тем, согласно протоколам допроса (т. 1 л.д. 92-93) и (т. 1 л.д. 94-95) в ходе предварительного следствия, они лишь подтверждали факт употребления осужденным наркотиков, при этом периодичность этого у них не выяснялась.

Также суд не учел, что после оглашения подтвержденных им показаний в ходе предварительного следствия не высказывался о том, известно ли ему об употреблении осужденным наркотиков, а форма соответствующего вопроса позволила оставить его без ответа (т. 2 л.д. 148).

Кроме того, при наличии противоречивых доказательств, как свидетеля на разных стадиях судопроизводства, так и иных принятых во внимание между собой, суд не указал в приговоре мотивы, по которым принял одни из них и отверг другие. Таким образом, приговор не содержит вывода суда об имеющем существенное значение для правильного применения уголовного закона обстоятельстве относительно того, употреблял осужденный наркотические средства, либо нет.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает, что доводы Могильникова об употреблении наркотического средства, подтверждающиеся показаниями свидетеля , не опровергнуты.

Также суд не учел, что хранение наркотического средства в двух пакетах, с учетом их количества не свидетельствует о его размещении в удобной для сбыта расфасовке.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что вес наркотического средства, составляющий 81,949 грамм, наличие его в двух пакетах, а также предшествующий факт сбыта аналогичного средства не являются достаточными доказательствами направленности умысла осужденного на их сбыт, при не опровергнутых доводах осужденного о хранении наркотического средства с целью личного потребления, толкуя все неустранимые сомнения в этом в пользу Могильникова.

В этой связи приговор суда подлежит изменению в связи с несоответствием изложенных в нем выводов фактическим обстоятельствам уголовного дела (ст.389.16 УПК РФ), а действия Могильникова - переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) с назначением по ней справедливого наказания, соответствующего характеру и степени общественной опасности преступления и всем данным о личности осужденного, в том числе смягчающим обстоятельствам.

Вопреки доводам апелляционных жалоб суд первой инстанции не признавал изъятые у Могильникова денежные средства полученными в результате совершения преступлений и не принимал решения об их конфискации. Вопрос об их дальнейшей судьбе, с учетом назначения Могильникову наказания в виде штрафа, может быть разрешен в порядке исполнения приговора.

Кроме того, судебная коллегия уточняет описательно - мотивировочную часть приговора в части незаконного сбыта наркотического средства и незаконного его хранения, поскольку судом допущена техническая ошибка при указании названия наркотического средства, которое, в соответствии с заключениями экспертов NN 1023/ФХ, 1028/ФХ и 1064/ФХ является смесью, в состав которой входит (2,2,3,3-тетраметилциклопропил)(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил)метанон - производное 3-бутаноил-1-метилиндол[1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-он].

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено. Иные доводы апелляционных жалоб основанием для этого не являются.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 18 апреля 2013 года в отношении изменить.

Переквалифицировать действия Могильникова С.В. с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет со штрафом в размере 50000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 288 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), путем частичного сложения окончательно назначить Могильникову С.В. наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 7 месяцев в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 110000 рублей.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, считать, что Могильников С.В. незаконно хранил без цели сбыта и незаконно сбыл наркотическое средство - смесь, в состав которой входит (2,2,3,3-тетраметилциклопропил)(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил)метанон, являющееся производным 3-бутаноил-1-метилиндол[1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-он].

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи