Апелляционное определение СК по уголовным делам Курганского областного суда от 18 июля 2013 г. по делу N 22-1755/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе:

председательствующего Тюрина А.Г.,

судей Патюкова В.В. и Ломбаевой Е.И.,

при секретаре Зеленяк Е.Д.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного Репина А.В. - адвоката Клепиковой Л.Л. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 17 мая 2013 года, по которому

РЕПИН Алексей Васильевич,

родившийся , несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать с Репина А.В. в пользу ООО рублей в счет возмещения материального ущерба.

Заслушав доклад судьи Патюкова В.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и апелляционной жалобы, пояснения осужденного Репина А.В. и его защитника - адвоката Клепиковой Л.Л., поддержавших доводы апелляционной жалобы, пояснения представителя потерпевшего и мнение прокурора Достовалова Е.В. об отсутствии оснований для отмены или изменения приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Репин признан виновным в хищении вверенного ему имущества с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Преступление совершено в период с марта 2010 года по 25 мая 2011 года в г. Кургане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Репин виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного - адвокат Клепикова просит приговор отменить и вынести в отношении Репина оправдательный приговор. Заключение строительной судебной экспертизы просит признать недопустимым доказательством, поскольку в постановлении о ее назначении следователь указал неправильное наименование экспертного учреждения, экспертам не были разъяснены права, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, они не были предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Кроме того, считает незаконным присутствие при производстве указанной экспертизы главного инженера ООО и жильцов квартир, которые давали пояснения по исследуемым вопросам. Обращает внимание на вероятностный характер выводов экспертов, а также на противоречия между их выводами и показаниями в судебном заседании. Заключение судебной бухгалтерской экспертизы просит признать недостоверным доказательством, поскольку оно основано на данных электронного бухгалтерского учета, а не на данных первичной бухгалтерской документации. Оспаривает выводы суда о том, что работы по содержанию и текущему ремонту в доме и в доме в г. Кургане, указанные в договорах с ООО и ООО , не выполнялись. Ссылается на акт приемки выполненных работ за июль 2010 года, согласно которому ООО выполнило для ООО " работы по ревизии задвижек отопления, вентилей отопления, задвижек горячего и холодного водоснабжения, промывку системы отопления в доме в г. Кургане. Обращает внимание на то, что свидетели , , и хотя и пояснили, что в их квартирах стояки горячего и холодного водоснабжения не менялись, про замену стояков в других квартирах указанного дома ничего пояснить не смогли. Обращает внимание на то, что заключением судебной строительной экспертизы установлен факт замены во втором подъезде дома в г. Кургане участка труб на вводах в первый этаж вместе с вентилями на стояках. При этом эксперты заходили не во все квартиры, а в заключении экспертов указаны лишь вероятные сроки замены участков стояков, которая не исключается в 2010-2011 годах. Ссылается на показания свидетеля , подтвердившей замену стояков горячего и холодного водоснабжения в пятом подъезде указанного дома, а также на акт приемки выполненных работ от 19 ноября 2010 года, согласно которому ООО выполнило для ООО работы по остеклению окон в подъездах N 1-6 дома в г. Кургане.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника государственный обвинитель Достовалов и представитель потерпевшего просят оставить ее без удовлетворения, приговор - без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, по данному делу не допущено.

Проанализировав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанной виновности Репина в хищении денежных средств, выданных ему как директору ООО под отчет на уставные цели общества.

В частности, из анализа показаний самого осужденного, свидетелей , и , а также выводов судебной бухгалтерской экспертизы и исследованных судом бухгалтерских документов следует, что в период работы Репина в должности директора ООО он получал в кассе предприятия денежные средства для расходования их на уставные цели предприятия.

Также из материалов дела следует, что израсходовав часть указанных денежных средств, осужденный предоставил в бухгалтерию предприятия договор возмездного оказания услуг от 01.10.2010, заключенный им от лица ООО с ООО , а также акт выполненных работ, квитанцию к приходному кассовому ордеру и кассовый чек от 08.10.2010, согласно которым ООО выполнило работы по опрессовке и замене козырьков на двух подъездах дома по ул. в г. Кургане, за которые Репин заплатил из подотчетных денежных средств рублей.

Вместе с тем из анализа протокола осмотра места происшествия, показаний свидетелей , , , , , , , и следует, что козырьки над 1-9 подъездами в указанном доме не менялись с момента его постройки, а козырьки над 10 и 11 подъездами отсутствуют, поскольку демонтированы в 2010 году.

Согласно показаниям свидетелей , и опрессовка указанного дома управляющей компанией в 2010 году не проводилась.

С учетом анализа всех исследованных доказательств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что услуги, указанные в договоре от 01.10.2010, выполнены не были, а денежные средства ООО в сумме рублей похищены Репиным.

Вместе с тем выводы суда о том, что хищение указанных денежных средств совершено Репиным в форме присвоения и с использованием своего служебного положения, являются ошибочными и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По смыслу закона присвоение предполагает держание похищенной вещи за собой, внесение в состав своего имущества или имущества другого лица и увеличение тем самым его имущественной массы. Растрату же образуют действия, обеспечивающие незаконное распоряжение вверенным имуществом, минуя незаконное владение им.

При этом уголовная ответственность за хищение чужого имущества путем присвоения или растраты с использованием своего служебного положения по смыслу ч. 3 ст. 160 УК РФ наступает тогда, когда лицо специально использует свое служебное положение для хищения чужого имущества. При этом оно, используя имеющиеся у него полномочия, должно создавать условия, при которых становится возможным изъятие этого имущества или распоряжение им, либо облегчается такое изъятие и распоряжение.

Как следует из предъявленного Репину обвинения и установлено по приговору суда, умысел на хищение денежных средств ООО возник у Репина уже после того, как он получил эти деньги под отчет в кассе предприятия для расходования их на уставные цели. Предоставление же им фиктивного договора и бухгалтерских документов об уплате рублей в ООО за оказанные услуги являлось способом сокрытия, а не совершения преступления.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым квалифицировать действия Репина по хищению вверенного ему имущества как растрата и исключить из его осуждения квалифицирующий признак - "с использованием своего служебного положения".

Ошибочным является и вывод суда о том, что Репин похитил денежные средства ООО в размере рублей, которые должен был уплатить ООО по договорам от 01.02.2010, 14.03.2010 и 01.04.2010 за выполнение работ по замене стояков подачи горячего и холодного водоснабжения, канализации, остеклению подъездов в многоквартирном жилом доме по ул. в г. Кургане, а также ООО по договорам от 05.05.2010 и 15.05.2010 за выполнение работ по замене стояков горячего и холодного водоснабжения, частичной замене на них вентилей и ревизии водных задвижек отопления с частичной заменой запорных элементов в многоквартирном жилом доме по ул. в г. Кургане.

Так, в обоснование вывода о доказанной виновности Репина в хищении указанных денежных средств суд сослался на заключение судебной строительной экспертизы, показания экспертов, а также допрошенных в качестве свидетелей жильцов указанных домов.

Вместе с тем из материалов дела следует, что указанное заключение экспертов в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ являются недопустимым, поскольку получено с нарушением требований УПК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 199 УПК РФ эксперту должны быть разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 204 УПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как видно из заключения судебной строительной экспертизы, права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, экспертам не разъяснялись, об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ они не предупреждались.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно признал указанное доказательство допустимым и положил его в основу приговора.

Показания же экспертов, допрошенных в судебном заседании для разъяснения отдельных выводов проведенной ими экспертизы, являются производными от него и не могут подменять собой заключение экспертов.

Иные же приведенные судом в приговоре доказательства, а именно показания свидетелей - жильцов домов по ул. и ул. в г. Кургане, в своей совокупности недостаточны для категоричного вывода о невыполнении работ, указанных в соответствующих договорах возмездного оказания услуг.

В частности, из показаний свидетелей , , , , , , , следует, что управляющей компанией в их квартирах никаких работ не проводилось, однако им неизвестно, проводились ли какие-либо работы в других квартирах и подвалах домов.

Показания же свидетелей , , , и о том, что их подъезды в 2010 году не остеклялись, отражают лишь их субъективное мнение о не проведении соответствующих работ.

Кроме того, анализируя содержание договоров на оказание возмездных услуг по ремонту и содержанию домов по ул. и ул. в г. Кургане, суд усомнился в необходимости через незначительный промежуток времени проводить указанные в них работы дважды во втором подъезде дома по ул. и трижды во втором подъезде дома по ул. , и с учетом указанного обстоятельства пришел к выводу о виновности Репина в хищении денежных средств.

Вместе с тем из содержания указанных договоров следует, что каждый из них заключен на проведение соответствующего комплекса работ в двух подъездах дома без указания их нумерации, а не во втором подъезде соответствующего дома, как это отражено в приговоре.

При этом из материалов дела следует, что дом по ул. состоит из 4 подъездов, а дом по ул. - из шести подъездов, в связи с чем заключение Репиным от лица ООО 2-х договоров на выполнение соответствующих работ в доме по ул. и 3-х договоров на выполнение соответствующих работ в доме по ул. является оправданным и могло быть обусловлено необходимостью выполнения соответствующих работ во всех подъездах соответствующих домов.

Однако указанное обстоятельство осталось без внимания как со стороны органа предварительного расследования, не проверявшего факт выполнения соответствующих работ в других подъездах домов, так и со стороны суда, фактически не исследовавшего вопрос о проведении соответствующих работ во всех подъездах указанных домов и не давшего надлежащей оценки показаниям свидетеля , подтвердившей факт замены стояков горячего и холодного водоснабжения в пятом подъезде дома по ул. в г. Кургане.

При таких обстоятельствах неустранимые сомнения в сумме похищенных Репиным денежных средств судебная коллегия в соответствии со ст. 14 УПК РФ толкует в пользу осужденного и приходит к выводу о том, что в судебном заседании не доказано хищение им рублей, выделенных на ремонт домов по ул. и ул. в г. Кургане, в связи с чем снижает размер похищенных Репиным денежных средств у ООО " до рублей.

Поскольку сумма похищенных Репиным денежных средств не превышает рублей, судебная коллегия исключает его осуждение по признаку совершения хищения в крупном размере и квалифицирует действия Репина по ч. 1 ст. 160 УК РФ в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года N 377-ФЗ.

Поскольку указанное деяние относится к категории преступлений небольшой тяжести, осужденный не уклонялся от следствия и суда, а со дня окончания преступления прошло более 2 лет, в соответствии с ч. 8 ст. 302 УПК РФ суд приходит к выводу об освобождении Репина от наказания за данное преступление в связи с истечением срока давности, предусмотренного п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ.

Размер взысканного с осужденного в пользу ООО материального ущерба также подлежит снижению до рублей.

В связи с освобождением осужденного от наказания, избранная при провозглашении приговора мера пресечения в отношении Репина в виде заключения под стражу подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 17 мая 2013 года в отношении Репина Алексея Васильевича изменить.

Снизить размер похищенных Репиным А.В. денежных средств у ООО до рублей.

Переквалифицировать действия Репина А.В. с ч. 3 ст. 160 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ на ч. 1 ст. 160 УК РФ в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года N 377-ФЗ, от наказания по которой Репина А.В. освободить в связи с истечением срока давности.

Снизить размер взысканного с Репина А.В. в пользу ООО материального ущерба до рублей.

Меру пресечения в отношении Репина А.В. в виде заключения под стражу отменить, освободив его из-под стражи после получения копии настоящего определения администрацией ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Курганской области.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи