Апелляционное определение Курганского областного суда от 29 октября 2013 г. по делу N 22-2787/2013

Курганский областной суд в составе:

председательствующего Ермохина А.Н.,

судей Артемьевой Г.А. и Кузнецова А.Б.,

при секретаре Осиповой С.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Попова Е.В., апелляционным жалобам осуждённого Малахова А.Ю. и его защитника - адвоката Рахманова И.П. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 23 августа 2013 года, по которому

МАЛАХОВ Алексей Юрьевич, , несудимый,

осуждён:

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19мая 2010 года N 87-ФЗ) к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000рублей;

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1марта 2012 года N 18-ФЗ) к 6 годам 8 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 50000рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 70000рублей;

Заслушав доклад судьи Ермохина А.Н., выступления прокурора Кротова К.А., полагавшего, что приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления, осуждённого Малахова А.Ю. и его защитника - адвоката РахмановаИ.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда Малахов признан виновным в совершении:

- 25 декабря 2012 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере;

- 5 января 2013 года приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в г. Кургане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Малахов вину по предъявленному обвинению не признал, признав себя виновным в незаконном хранении наркотических средств.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Попов В.Е., не оспаривая квалификацию действий осуждённого, просит изменить приговор в связи с неправильным применением уголовного закона, и считать окончательное наказание Малахову назначенным по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ. Указывает, что суд назначил осуждённому наказание по совокупности неоконченных особо тяжких преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, регламентирующей правила сложения наказаний при наличии в совокупности оконченного тяжкого или особо тяжкого преступления. Считает, что указанное нарушение не повлекло назначение осуждённому чрезмерно сурового наказания, в связи с чем оснований к смягчению окончательного наказания не имеется.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник осуждённого - адвокат Рахманов И.П. просит оправдать Малахова по обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а действия осуждённого, совершённые 5января 2013 года, квалифицировать как незаконное хранение наркотических средств. Полагает, что виновность Малахова в совершении инкриминируемых деяний не подтверждена представленными суду доказательствами. Указывает, что Малахов по просьбе приобрёл наркотическое средство у молодого человека по имени , в связи с чем действия осуждённого надлежало квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта. Выводы суда о том, что Малахов приобрёл наркотик именно в период до 25 декабря 2012 года и с целью последующего сбыта, не подтверждены доказательствами, поскольку данных о том где, когда, в какое время приобрёл наркотическое средство Малахов, не установлено и в судебном заседании обвинением не представлено. Стороной обвинения представлены лишь материалы проверочной закупки, проведённой в отношении неустановленного лица. Считает, что показания свидетелей , , не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и неверно изложены, так как проверка проводилась в отношении неустановленного лица, а не Малахова. Показания Малахова в приговоре также изложены неверно. Обращает внимание, что материалы оперативно-розыскной деятельности не несут информации о виновности Малахова в покушении на сбыт наркотических средств, данные материалы оформлены в отношении неустановленного лица. Указывает, что Малахов 25 декабря 2012 год не задерживался, у него не изымались наркотическое средство и денежные купюры. Считает, что протокол осмотра денежных купюр не отвечает критериям относимости и допустимости и не может быть положен в основу приговора. Судом не обсуждался вопрос о том, что наркотики были приобретены Малаховым по просьбе третьих лиц. При исследовании доказательств в суде обвинением не было представлено доказательств того, что у работников УФСКН имелись полные данные о том, что именно Малахов занимается сбытом наркотических средств. Считает, что причастность осуждённого к совершению покушения на сбыт не нашла своего подтверждения, в связи с чем Малахов подлежит оправданию по данному факту. Полагает, что в суде не представлено доказательств того, что Малахов приготовил к сбыту наркотические средства, изъятые у него 5 января 2013года. Полагает, что показания свидетелей и подтверждают только факт задержания осуждённого и изъятие у него наркотических средств. Указывает, что показания Малахова, данные в ходе предварительного следствия 6 января 2013 года, не согласуются с показаниями других свидетелей и представленными доказательствами. Суд не учёл другие показания Малахова, данные на предварительном следствии, согласно которым наркотическое средство он приобрёл для личного потребления. При этом Малахов заявил, что при допросе 6 января 2013 года к нему была применена физическая сила. Указывает, что судом было отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении материалов, указывающих на применение физической силы в отношении осуждённого. Не согласен со ссылкой суда на протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 1 марта 2013 года как на доказательства виновности Малахова, поскольку данная фонограмма в судебном заседании не исследовалась, её текст и содержание не оглашались и не изучались, также не прослушивался технический носитель фонограммы. Утверждает, что суду не представлено доказательств, указывающих на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в связи с чем данные выводы суда основаны на предположениях. Указывает, что наркотические средства Малаховым не расфасовывались, приобретены были в том виде и количестве, которые определил их продавец.

В апелляционной жалобе осуждённый Малахов А.Ю. выражает несогласие с приговором в связи с несоответствием изложенных в нём выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушением уголовно-процессуального закона. Просит оправдать его по обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и переквалифицировать его действия с приготовления к незаконному сбыту наркотических средств на незаконное хранение таких средств, и снизить наказание. Указывает, что суд неверно изложил его показания, поскольку он пояснял о том, что курительную смесь 25 декабря 2012 года он мог приобрести для своего знакомого по имени , в том числе для его знакомого по имени , сам он курительную смесь им не предлагал и не сбывал её. Вместе с тем суд не учёл данные обстоятельства и не выяснил, для чего он приобрёл курительную смесь. Считает, что результаты проверочной закупки являются недопустимым доказательством, так как она проводилась в отношении неизвестного лица, которое не было задержано и установлено. Он также не задерживался и у него не изымались денежные купюры, которые использовались при закупке наркотических средств. Указывает, что прослушивание телефонных переговоров не проводилось, а на видеозаписи невозможно определить, кто именно на ней изображён. В деле нет доказательств его виновности в покушении на сбыт наркотических средств, имеются только показания сотрудников УФСКН и понятых. Просит признать показания понятых недостоверными, поскольку при его задержании они не присутствовали, и при проведении очной ставки давали противоречивые показания. Указывает, что курительную смесь, которую у него изъяли 5 января 2013 года, он сбывать не собирался, так как приобрел её для личного потребления на общие со своим знакомым деньги. Указывает, что при задержании сотрудники УФСКН не представлялись и не предъявили свои служебные удостоверения. В ходе следственных мероприятий он подписывал документы не читая их, поскольку находился в шоковом состоянии после нанесённых ему сотрудниками УФСКН телесных повреждений. При допросе 6 января 2013 года адвокат вышла из кабинета, и вернулась обратно только подписать его показания. Указывает, что показания свидетелей и являются недостоверными. Считает, что вывод суда о том, что изъятые у него 19 заранее расфасованных пакетов предназначались для дальнейшего распространения, не основан на доказательствах. Указывает, что он приобрел наркотические средства уже в таком виде.

Изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Малахова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и приготовлении кнезаконному сбыту наркотических средств в крупном размере на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных и достаточных доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

В качестве доказательств виновности Малахова в совершении указанных преступлений суд обоснованно сослался, в частности, на показания свидетелей , , , , документы, содержащие результаты оперативно-розыскной деятельности, протоколы осмотра предметов, протокол прослушивания фонограммы, заключения экспертов и другие доказательства.

В приговоре судом проанализированы все представленные сторонами доказательства и им дана оценка в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ. Суд обоснованно не нашёл оснований к исключению каких-либо доказательств из числа допустимых, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при их собирании не установлено.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, а также достаточность их совокупности для вывода о доказанной виновности осуждённого в совершении указанных преступлений сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Так, из показаний свидетеля следует, что имелась оперативная информация о том, что Малахов занимается незаконным сбытом наркотических средств по 500рублей за пакетик. С целью проверки указанной информации было принято решение о проведении в отношении осуждённого оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в которой он выступал в качестве покупателя. 25 декабря 2012 года он позвонил Малахову, представился , спросил о возможности приобрести у осуждённого наркотик на 500 рублей. Малахов сказал ему прийти по адресу: . Он вместе с понятыми и подъехали к указанному адресу. В присутствии двух понятых был произведен его личный досмотр, в ходе которого никаких запрещенных предметов и веществ у него не обнаружили. Ему были вручены денежные средства и аудиовидеозаписывающее устройство. Он зашёл в магазин, где увидел Малахова, и передал тому 500 рублей. Малахов достал металлическую коробку, в которой находилось большое количество пакетиков с веществом, один из которых Малахов подал ему. После чего он () вернулся и в присутствии понятых выдал пакетик с веществом и аудиовидеозаписывающее устройство.

Согласно показаниям свидетеля имелась оперативная информация о том, что Малахов причастен к незаконному сбыту наркотических средств. С целью проверки указанной информации было принято решение о проведении в отношении Малахова оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка". В качестве покупателя наркотического средства выступал , который предварительно созвонился с Малаховым по телефону и договорился о встрече. 25декабря 2012 года на служебном автомобиле совместно с понятыми и приехали в район магазина по . Был произведён личный досмотр , никаких запрещенных предметов и веществ у него не обнаружили. После этого были переданы денежные средства в размере 500 рублей и аудиовидеозаписывающее устройство. зашёл в магазин , через некоторое время он вышел и сел в автомобиль, где в присутствии понятых выдал аудиовидеозаписывающее устройство и пакетик с веществом, пояснив, что приобрёл данный пакетик у Малахова. Задержание Малахова не производилось ввиду необходимости удостовериться в том, что проданное вещество является наркотическим средством. После этого в отношении Малахова было проведено оперативно-розыскное мероприятие "Прослушивание телефонных переговоров". 5 января 2013 года он с сотрудниками УФСКН и понятыми приехали к , где по имеющейся оперативной информации должен был появиться Малахов с наркотическими средствами. Малахов вышел из магазина с , они оба были задержаны. Малахову в присутствии понятых было предложено добровольно выдать запрещённые предметы и вещества, на что Малахов пояснил, что у него ничего нет. После этого был произведён личный досмотр Малахова, в ходе которого у него было обнаружено и изъято 19 пакетиков с веществом темно-коричневого цвета, один пакетик в пачке сигарет с веществом светло-зелённого цвета. По поводу изъятого Малахов пояснил, что это наркотическое средство он приобрёл у неизвестного лица для дальнейшего распространения. Также у Малахова были изъяты два мобильных телефона.

Из показаний свидетеля следует, что 25декабря 2012 года он участвовал в качестве понятого в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка". В роли покупателя наркотического средства выступал В вечернее время на служебном автомобиле участвующие в проверочной закупке лица приехали в район магазина по . Был произведён личный досмотр , никаких запрещенных предметов и веществ у него не обнаружили. Затем были переданы денежные средства в размере 500 рублей и аудиовидеозаписывающее устройство. После чего зашёл в магазин . Через некоторое время вышел и сел в автомобиль, где выдал пакетик с веществом, пояснив, что приобрёл данный пакетик у Малахова за 500 рублей. 5января 2013 года он участвовал в качестве понятого при задержании двоих молодых людей, которые представились Малаховым и Малахову было предложено добровольно выдать запрещённые предметы и вещества, но Малахов пояснил, что у него ничего нет. После этого сотрудниками УФСКН был произведён личный досмотр Малахова, в ходе которого у него было обнаружено и изъято множество пакетиков с веществом темно-коричневого цвета, один пакетик в пачке сигарет с веществом светло-зелённого цвета. При этом Малахов пояснил, что это наркотическое средство, которое он приобрёл для дальнейшего распространения. Также у Малахова были изъяты два телефона.

Из показаний свидетеля следует, что ему известно о том, что Малахов имеет отношение к наркотическим средствам. В начале января 2013 года он попросил Малахова помочь приобрести "спайс", осуждённый предложил поехать вместе с ним. 5 января 2013 года он и Малахов поехали в , где Малахов зашёл в один из подъездов, через некоторое время Малахов вышел и передал ему свёрток туалетной бумаги, развернув который он увидел несколько полиэтиленовых пакетиков с веществом. Возле магазина их задержали.

Согласно акту проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 25 декабря 2012 года в магазине по адресу: , встретился с молодым человеком по имени , у которого приобрёл за 500 рублей один полиэтиленовый пакетик с веществом - наркотическим средством, называемым "спайс". До проведения проверочной закупки в присутствии понятых был досмотрен, запрещённых предметов и денежных средств у него обнаружено не было. Для проведения оперативно-розыскного мероприятия были выданы денежные средства в сумме 500 рублей и аудиовидеозаписывающее устройство.

Обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" подтверждаются протоколом осмотра и прослушивания аудиовидеозаписи.

Согласно справке об исследовании N 812 ф/х от 25 декабря 2012 года и заключению эксперта N 18/фх от 14 января 2013 года вещество, изъятое при проведении проверочной закупки является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит N-(адамантан-1-ил)-1-фторпентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, которое является производным N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой 0,286 грамма.

Из протокола личного досмотра от 5 января 2013 года следует, что у Малахова в левом нагрудном кармане куртки обнаружен фрагмент туалетной бумаги, в котором находились 9 пакетов с веществом, в этом же кармане обнаружен бумажный свёрток, в котором находилось 10 пакетов с веществом, в левом кармане кофты обнаружена пачка сигарет, в которой находился один пакет с веществом. Обнаруженные при досмотре пакеты с вещество и два сотовых телефона были изъяты и упакованы. По факту изъятия Малахов пояснил, что наркотическое средство он приобрёл у неустановленного лица для дальнейшего распространения.

Согласно справке об исследовании N 19 ф/х от 5 января 2013 года и заключению эксперта N 82/фх от 31 января 2013 года вещество тёмно-коричневого цвета, находящееся в 19 полимерных пакетах, изъятое 5 января 2013 года у Малахова, является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит N-(адамантан-1-ил)-1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, которое является производным N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой 7,299 грамма. Вещество светло-зелённого цвета растительного происхождения, изъятое 5 января 2013 года у Малахова, является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит N-(адамантан-1-ил)-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксамид, которое является производным N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамид, массой 0,280 грамм.

Из заключения эксперта N 88/к от 19 марта 2013 года следует, что рукописная запись "наркотическое средство я приобрёл у неустановленного мне лица для дальнейшего распространения", расположенная в протоколе личного досмотра Малахова от 5января 2013 года, выполнена самим Малаховым.

Из протокола осмотра и прослушивания фонограммы телефонных переговоров Малахова, состоявшихся со 2 по 5 января 2013 года, следует, что Малахов договаривается с неустановленными лицами о реализации последним наркотических средств.

Проанализировав в приговоре показания свидетелей , , , , сопоставив их с другими доказательствами, суд правильно признал их достоверными, поскольку они согласуются как между собой, так и с письменными материалами уголовного дела, исследованными в судебном заседании.

Оснований не доверять тем показаниям свидетелей, которые были положены в основу обвинительного приговора, суд апелляционной инстанции не находит, поскольку причины для оговора осуждённого данными свидетелями судом первой инстанции не установлены, не усматриваются таковые и из материалов уголовного дела. О наличии неприязненных отношений между осуждённым и данными свидетелями никто из допрошенных в судебном заседании лиц не сообщил.

Доводы осуждённого Малахова и его защитника о том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" являются недопустимым доказательством, поскольку оно проведено в отношении неустановленного лица, безосновательны.

Как следует из рассекреченных и предоставленных следователю в соответствии с законом и в установленном межведомственной инструкцией порядке материалов о проведении 25 декабря 2012 года оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", сотрудники УФСКН РФ по Курганской области располагали оперативной информацией о том, что неустановленное лицо по имени занимается сбытом наркотического средства. Для проверки данной информации, установления схемы незаконного сбыта наркотических средств, вида наркотика, лиц, занимающихся сбытом, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в отношении неустановленного лица, поскольку на тот момент полными данными о лице сотрудники УФСКН РФ по Курганской области не располагали. В результате проведения проверочной закупку была установлена причастность указанного лица по имени , которым оказался Малахов, к незаконному сбыту наркотических средств.

В судебном заседании осуждённый Малахов пояснил, что в ноябре 2012 года он попробовал курительную смесь, после чего стал приобретать её постоянно. Иногда ему звонили незнакомые люди, просили помочь приобрести курительные смеси. 25декабря 2012 года его однокурсник по телефону сказал, что от него позвонит человек, которому нужен пакетик. Он понял, что речь идет об одном пакетике курительной смеси. Вечером позвонил некий , сказал, что он от Они договорились встретиться в магазине . В назначенное время передал ему 500 рублей, а он передал пакетик с курительной смесью. Он думал, что является "надежным" человеком, но тот оказался оперативником.

Доводы осуждённого и его защитника о том, что Малахов наркотические средства приобрёл для по просьбе третьих лиц, то есть являлся посредником, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Как следует из показаний свидетеля , он, выступая в качестве покупателя, позвонил Малахову и спросил о возможности приобрести у него (Малахова) наркотическое средство на 500 рублей, на что Малахов ответил утвердительно и при этом сам назвал место, куда необходимо прийти Последний, прибыв в указанное место, приобрёл у Малахова пакетик с наркотическим средством за 500рублей, что подтвердили свидетели и При этом заранее Малахову денежные средства на приобретение наркотического средства не передавал и не договаривался о том, что осуждённый приобретёт для него наркотик на свои средства, а он рассчитается с ним позже.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований полагать, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств у Малахова сформировался в результате вмешательства сотрудников УФСКН РФ по Курганской области.

Показания свидетелей , и свидетельствуют о пассивном характере проверки оперативной информации о причастности осуждённого к незаконному обороту наркотических средств. При этом такая проверка осуществлялась без привлечения лиц, сотрудничающих с правоохранительными органам на негласной основе, а действия свидетеля не были настойчивыми либо навязчивыми, и не отличались от действий тех лиц, которые обращались к осуждённому по вопросу приобретения наркотических средств в последующем, что следует из фонограммы прослушивания телефонных переговоров Малахова. О причастности осуждённого к незаконному обороту наркотиков свидетельствуют и показания свидетеля

То обстоятельство, что 25 декабря 2012 года Малахов не задерживался и у него не изымались денежные средства, использованные при проведении проверочной закупки, не опровергает вывод суда о виновности Малахова, поскольку не свидетельствует о его непричастности к незаконному сбыту наркотических средств.

При этом свидетель пояснил, что задержание Малахова 25 декабря 2012года не производилось, поскольку необходимо было удостовериться, что проданное им вещество является наркотическим средством.

Вопреки доводам осуждённого Малахова протокол осмотра и прослушивания записи, сделанной 25 декабря 2012 года при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", исследовался в судебном заседании, что подтверждается протоколом судебного заседания. При этом на изображениях, приобщённых к протоколу, достаточно ясно видно лицо человека, продавшего наркотическое средство свидетелю

Кроме того, в подтверждение выводов о виновности Малахова суд обоснованно сослался и на показания самого осуждённого, данные им в ходе предварительного следствия 6 января 2013 года, согласно которым в связи с трудным финансовым положением он решил заработать на продаже наркотических средств, об этом он рассказал своим знакомым. Через некоторое время он созвонился с молодым человеком, с которым они договорились о продаже им (Малаховым) наркотических средств по цене 500 рублей за один пакет, при этом он получал 100 рублей от продажи одного пакета, остальное отдавал. Примерно через 1-2 дня незнакомый молодой человек передал ему 10 пакетиков с комковатым веществом. На его телефонный номер стали звонить незнакомые ему люди и договариваться с ним о продаже наркотических средств. В среднем в день он продавал 20 пакетиков. 5 января 2013 года он совместно с поехали к молодому человеку по имени , который давал ему наркотические средства, когда они у него (Малахова) заканчивались. передал ему 3 свёртка из туалетной бумаги, в каждом находилось по 10 пакетов с наркотическим средством. Один свёрток он отдал В этот же день возле магазина их задержали сотрудники наркоконтроля. При личном досмотре у него были изъяты два пакета с наркотическими средствами и пакет со "спайсом". В ходе досмотра он сказал, что данные наркотические средства принадлежат ему и он хотел их продать.

Суд в приговоре убедительно мотивировал свои выводы о том, по каким основаниям отвергнуты показания осуждённого в судебном заседании о непричастности к незаконному сбыту наркотических средств, а признаны достоверными показания, данные им при допросе в качестве подозреваемого 6 января 2013 года.

Допросы Малахова на предварительном следствии в качестве подозреваемого проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона в присутствии защитника. Осуждённому Малахову при даче показаний были разъяснены его права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ. По окончании следственных действий каких-либо замечаний к содержанию протоколов допроса со стороны Малахова и его защитника не поступило. Дальнейший отказ Малахова от дачи показаний после предъявления ему обвинения не влияет на вывод о допустимости и достоверности его показаний в качестве подозреваемого.

Оснований считать, что осуждённый оговорил себя, не имеется, поскольку он был допрошен с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и сообщенные им следствию сведения, полностью согласуются с другими доказательствами по делу.

Доводы осуждённого о применении недозволенных методов ведения следствия были проверены судом и обоснованно отвергнуты, а участие в допросе защитника исключало возможность оказания на осуждённого какого-либо незаконного воздействия.

Сведений об оказании адвокатом Фрейдиной М.А. неквалифицированной юридической помощи Малахову материалы дела не содержат. Возражений против осуществления его защиты данным адвокатомосуждённый не заявлял.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника Рахманова И.П. свидетель в судебном заседании не пояснял о том, что 5 января 2013 года они с Малаховым решили приобрести наркотические средства для личного потребления.

Необоснованны доводы апелляционных жалоб осуждённого и его защитника о том, что Малахов приобрёл наркотическое средство для личного потребления и то, что продавец продал ему наркотические средства уже в расфасованном виде.

Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что наркотические средства, обнаруженные у Малахова 5 января 2013 года, были приготовлены для незаконной передачи в дальнейшем иным лицам.

Об умысле Малахова на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств свидетельствует то, что наркотические средства находились при нём и в значительном количестве, в удобной для сбыта расфасовке - в отдельных пакетиках, содержащие примерно равное количество наркотических средств, что подтверждается заключением эксперта N82/ФХ от 31 января 2013 года.

Также на умысел Малахова к приготовлению на сбыт наркотически средств указывает наличие соответствующей договоренности с потребителями.

Как следует из фонограммы прослушивания телефонных переговоров Малахова со 2 по 5 января 2013 года, осуждённый договаривался с неустановленными лицами о продаже им наркотических средств.

Кроме того, при личном досмотре 5 января 2013 года Малахов собственноручно письменно указал, что наркотические средства он приобрёл у неустановленного лица для дальнейшего распространения. Данное обстоятельство подтвердили свидетели и

В судебном заседании осуждённый Малахов также подтвердил, что при задержании он пояснил сотрудникам УФСКН, что приобрел наркотические средства для дальнейшего распространения.

Суд апелляционной инстанции не дает оценку доводам апелляционной жалобы осуждённого Малахова о недостоверности показаний свидетелей и , а также показаний и , данных ими в ходе очной ставки, поскольку согласно протоколу судебного заседания показания указанных лиц в ходе предварительного следствия не были предметом исследования суда первой инстанции, не сослался на них суд и в приговоре в обоснование вывода о виновности осуждённого.

Несостоятельными являются доводы апелляционных жалоб о неверном изложении судом в приговоре показаний осуждённого Малахова. Так, приведённые в приговоре показания Малахова полностью соответствуют его пояснениям в судебном заседании.

Согласно протоколу судебного заседания протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 1 марта 2013 года исследовался в судебном задании, при этом стороной защиты не ставился вопрос о прослушивании самой фонограммы в судебном заседании, в связи с чем доводы жалобы защитника о том, что данная фонограмма не может быть положена в основу приговора, являются необоснованными.

Вопреки доводам осуждённого при задержании и личном досмотре присутствовали понятые, что подтверждается протоколом личного досмотра от 5января 2013 года и показаниями понятого

Давая оценку материалам о результатах оперативно-розыскной деятельности, переданных следователю и находящихся в уголовном деле, суд с учётом положений ст. 89 УПК РФ правильно указал, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскной деятельности, зафиксированные в оперативно-служебных документах проверены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и подтверждаются исследованными в суде доказательствами. Все представленные в деле оперативно-служебные документы оформлены надлежащим образом, с соблюдением положений межведомственной инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Результаты оперативно-розыскной деятельности представлены на основании мотивированного постановления, вынесенного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, что соответствует требованиям закона.

Замечания осуждённого защитника Рахманова И.П. на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим в порядке ст. 260 УПК РФ и оставлены без удовлетворения с приведением в постановлении соответствующих мотивов, которые являются убедительными. Оснований считать, что протокол судебного заседания не отражает объективно ход судебного разбирательства по делу, не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника и осуждённого все представленные суду доказательства были исследованы, все заявленные ходатайства, рассмотрены в установленном законом порядке, принятые по ним решения являются правильными. Все участники процесса были согласны закончить судебное следствие и не заявляли ходатайств о необходимости исследования каких-либо новых доказательств.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих в соответствии со ст.389.17 УПК РФ отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем приговор в отношении Малахова подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, и неправильным применением уголовного закона при назначении наказания.

Согласно ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 302, 307 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных в судом доказательств, а его описательно-мотивировочная часть должна содержать, в частности, описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, доказательства, на которых основаны выводы суда.

Малахов признан судом виновным в незаконном приобретении в период до 25декабря 2012 года в неустановленном месте у неустановленного лица наркотического средства - смеси, в состав которой входит N-(адамантан-1-ил)-1-фторпентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, которое является производным N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой 0,286 грамма, а также в приобретении 5 января 2013 года период времени до 17 часов 30 минут в неустановленном месте у неустановленного лица наркотического средства - смеси, в состав которой входит N-(адамантан-1-ил)-1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, которое является производным N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой 7,299 грамма, и наркотического средства - смеси, в состав которой входит N-(адамантан-1-ил)-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксамид, которое является производным N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамид, массой 0,280 грамм.

Однако при описании этих преступлений суд не указал конкретные место и способ приобретения осуждённым наркотического средства, не установив значимых обстоятельств по уголовному делу, в силу положений ст. 73 УПК РФ, подлежащих обязательному доказыванию.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описания преступных деяний, в совершении которых Малахов признан виновным, указание на незаконное приобретение им наркотических средств в неустановленном следствием месте у неустановленного следствием лица.

Также из описания преступных деяний Малахова подлежит исключению указание о повышенном спросе среди граждан, страдающих наркотической зависимостью, на наркотические средства, от незаконного сбыта которых осуждённый намеревался систематически извлекать прибыль, поскольку данное обстоятельство не подтверждается исследованными судом доказательствами. Кроме того, употребление экономических понятий о отношении незаконного сбыта наркотических средств, оборот которых в Российской Федерации полностью запрещён, является неуместным.

Действия осуждённого Малахова судом квалифицированы правильно по ч. 3 ст.30, по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010года N87-ФЗ) и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2013 года N 18-ФЗ).

Вместе с тем суд квалифицировал действия Малахова по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на приискание лицом средств или орудий совершения преступления, либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, совершённые в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Однако органами предварительного следствия Малахову инкриминировалось приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, то есть умышленное создание условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению путём уточнения квалификации действий осуждённого Малахова по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УКРФ.

Наказание осуждённому назначено судом в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60, 62, 66 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, обстоятельств дела, данных о личности Малахова, смягчающих наказание обстоятельств, к которым суд обоснованно отнёс активное способствование раскрытию и расследования преступлений, оказания содействия в раскрытия других уголовных дел, молодой возраст, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, и является справедливым.

Выводы суда о невозможности применения к Малахову наказания, не связанного с реальным лишением свободы, при отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ, подробно изложены в приговоре с приведением убедительных мотивов, не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Вид исправительного учреждения Малахову назначен правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, в исправительной колонии строгого режима.

Вместе с тем доводы апелляционного представления о неправильном применении судом уголовного закона при назначении наказания по совокупности преступлений являются обоснованными, поскольку суд не учёл, что преступления, за которые осуждён Малахов, являются покушением и приготовлением к особо тяжким преступлениям, в связи с чем окончательное наказание по совокупности преступлений подлежит назначению по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

При этом, учитывая характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, обстоятельства уголовного дела, данные о личности осуждённого, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения принципа частичного сложения наказаний по совокупности преступлений и смягчения назначенного Малахову наказания.

Вносимые в приговор суда изменения не ставят под сомнение вывод суда о виновности осуждённого, не уменьшают степень общественной опасности совершённых им преступлений, и не могут служить основанием к снижению срока назначенного ему наказания.

Иные доводы апелляционных жалоб не влияют на вывод суда апелляционной инстанции о законности и обоснованности приговора, поскольку не содержат оснований для его изменения или отмены.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 23 августа 2013года в отношении Малахова Алексея Юрьевича изменить.

Исключить из описания преступных деяний указание на незаконное приобретение Малаховым наркотических средств и повышенном спросе среди граждан, страдающих наркотической зависимостью, на наркотические средства, от незаконного сбыта которых Малахов намеревался систематически извлекать прибыль.

Действия Малахова по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицировать как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, то есть умышленное создание условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Исключить из приговора указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, окончательно назначить Малахову 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 70000 рублей в доход государства.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

Копия верна: судья Курганского областного суда А.Н. Ермохин

05.11.2013