Апелляционное определение СК по уголовным делам Курганского областного суда от 07 ноября 2013 г. по делу N 22-2886/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе: председательствующего Тюрина А.Г.,

судей Ломбаевой Е.И., Дьяченко Ю.Л.

при секретаре Колпакове А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Пильникова В.В. и его защитника - адвоката Киселевой Е.М. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 27 августа 2013 года, по которому

Пильников Валерий Валентинович, родившийся в , судимый по приговору от 6 декабря 2010 года по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 16 сентября 2011 года по отбытии наказания,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года, к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления.

В части оправдания приговор сторонами не обжаловался.

Заслушав доклад судьи Ломбаевой Е.И., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционных жалоб, объяснения осужденного Пильникова В.В. и защитника Киселевой Е.М., поддержавших доводы жалоб, а также мнение прокурора Кузнецова К.В., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Пильников признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Кургане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Пильников вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ признал частично.

Адвокат Киселева Е.М. в апелляционной жалобе просит приговор изменить, действия Пильникова квалифицировать по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Ссылается на то, что Пильников как в ходе предварительного следствия, так и в суде признавал факт незаконного хранения им наркотического средства, но сбывать его он не собирался. Весы и пакетики, обнаруженные у Пильникова, принадлежат , впоследствии Пильников собирался все передать оперуполномоченному , у которого состоял на оперативной связи. Пильников при осмотре квартиры сообщил оперуполномоченному , что является агентом и данные наркотические средства собирался ему передать. Понятые и не отрицали, что могли не слышать данного заявления Пильникова. Свидетель в суде также подтвердил, что Пильников являлся секретным агентом и давал информацию о лицах, сбывающих наркотические средства. Считает, что заключение эксперта N 274/к подтверждает показания Пильникова о том, что весы в коробке он принес домой для хранения, а не пользовался ими, так как его отпечатки обнаружены только на коробке, на весах его отпечатков нет. Считает, что материалы уголовного дела не содержат информации о том, что Пильников причастен к незаконному обороту наркотических средств. Обнаружение у Пильникова наркотического средства, не свидетельствует о наличии у него умысла на незаконный сбыт, установлен лишь факт незаконного хранения Пильниковым наркотического средства. Выражает несогласие со ссылкой суда на Постановление Правительства Российской Федерации N 76 от 7 февраля 2006 года, согласно которого, изъятое наркотическое средство является особо крупным размером, поскольку данное постановление утратило силу, а в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации N 1002 от 1 октября 2012 года, масса изъятого у Пильникова наркотического средства, составляет крупный размер. Также считает наказание чрезмерно суровым, назначенным без учета состояния здоровья осужденного и смягчающих обстоятельств.

Осужденный Пильников в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней просит приговор изменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, его действия квалифицировать по ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить более мягкое наказание. В обоснование приводит доводы аналогичные доводам жалобы защитника Киселевой Е.М. об отсутствии у него умысла на сбыт наркотиков и сотрудничестве с правоохранительными органами. Кроме того, просит учесть, что свидетель в суде подтвердил, что при изъятии наркотического средства в его жилище он показал, что хотел передать наркотики оперуполномоченному . Показания понятых и подтверждают только факт изъятия у него в квартире наркотического средства и электронных весов в коробке, наличие у него умысла на сбыт наркотических средств их показания не подтверждают. Понятые и во время обыска, присутствовали при его заявлении о причине нахождения наркотических средств и весов у него в квартире и могли дать показания по данному обстоятельству. В протоколе судебного заседания не зафиксировано, какие вопросы задавались понятому о его пояснениях во время обыска в квартире. До проведения обыска в квартире им было сделано заявление о наличии в холодильнике наркотического средства для оперативной разработки и его выдаче оперуполномоченному , но это не было взято во внимание и не занесено в протокол следственного действия. Понятая не находилась на кухне при изъятии наркотического средства из холодильника оперативными сотрудниками, в кухню заходил только понятой . Суд положил в основу обвинительного приговора показания свидетеля о том, что в начале 2012 года была получена информация о его причастности к распространению наркотических средств. Свидетель пояснил, что Пильников не злоупотребляет спиртным, занимается спортом, отрицательно относится к употреблению наркотиков. В судебном заседании выдвинул свою версию, согласно которой при обыске в квартире ему предлагалось выдать запрещенные предметы, на что он в пояснил, что у него ничего нет. Данная версия не соответствует действительности, так как он сразу указал на нахождение у него наркотического средства и заявил о приглашении оперуполномоченного , с которым он сотрудничал, но не удовлетворил его заявление. Он признал на предварительном следствии факт вынужденного хранения наркотиков по договоренности с под контролем оперативной группы, в суде подтвердил данные показания, но суд не взял это во внимание. средство он не прятал, а положил в морозильную камеру. При назначении ему наказания не учтено наличие двух несовершеннолетних детей, заболевания и положительные характеристики.

Государственный обвинитель Бузмаков А.А. в возражениях на апелляционную жалобу адвоката Киселевой Е.М. выражает несогласие с ее доводами, просит оставить их без удовлетворения, приговор без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Как видно из материалов дела, нарушений уголовно-процессуального законодательства в процессе расследования и в ходе судебного разбирательства, влекущих в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ отмену, по данному делу не допущено.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Пильникова в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере на основе надлежащей объективной оценки совокупности исследованных в судебном разбирательстве дела достаточных доказательств, содержание и анализ которых приведен в приговоре.

Виновность осужденного Пильникова подтверждается:

- показаниями самого осужденного Пильникова на предварительном следствии и в суде о том, что наркотическое средство массой около 8 грамм он действительно хранил у себя в квартире;

- показаниями свидетеля в судебном заседании, согласно которым, им была получена оперативная информация о том, что Пильников причастен к незаконному обороту наркотических средств; 25 июля 2012 года проводилось обследование места жительства Пильникова, в ходе которого, в присутствии понятых Пильникову было предложено выдать имеющиеся в квартире запрещенные предметы и вещи, Пильников пояснил, что ничего запрещенного нет. При осмотре в морозильной камере холодильника на кухне обнаружены и изъяты 46 полиэтиленовых пакетиков с веществом, на холодильнике обнаружен и изъят один пакетик с веществом. В комнате в шкафу изъяты пустые полиэтиленовые пакетики и электронные весы в коробке;

- показания свидетелей и в суде и на предварительном следствии о том, что они участвовали в качестве понятых при обследовании квартиры, в которой проживал Пильников. Пильникову было предложено добровольно выдать имеющиеся в квартире запрещенные предметы и вещества, на что он ответил отказом. В ходе обследования квартиры на холодильнике был обнаружен и изъят пакетик с порошкообразным веществом, в морозильной камере холодильника обнаружены и изъяты коробки с пакетиками, в которых находилось порошкообразное вещество. В шкафу были обнаружены и изъяты пустые полиэтиленовые пакетики и электронные весы, кроме того, свидетель пояснил, что не слышал, чтобы Пильников говорил сотрудникам правоохранительных органов о том, что обнаруженное наркотическое средство он хотел добровольно выдать оперуполномоченному ;

- заключением эксперта N 1021/ФХ от 29 августа 2012 года, согласно которому порошкообразное вещество, изъятое в ходе обследования квартиры по адресу г. Курган, ул. К. Маркса, 111 "а", кв. 1, является наркотическим средством - смесь, в состав которой входит метилендиоксипировалерон и 4-метил-альфа-пирролидинопропиофенон, который является производным наркотического средства N-метилэфедрона, массой 8,072 грамма;

- заключение эксперта N 274/к от 14 августа 2012 года, согласно которому след пальца рук, обнаруженный на картонной коробке от электронных весов, оставлен большим пальцем правой руки Пильникова;

-заключение эксперта N 1047/ФХ от 7 сентября 2012 года, согласно которому 45 полимерных пакетиков с наркотическим средством, изъятых из холодильника, один полимерный пакет с наркотическим средством, изъятый с холодильника, множественные полимерные пакетики, изъятые в шкафу, изготовлены из однородного материала и имеют общую родовую принадлежность.

Всем доказательствам дана надлежащая оценка, соответствующая положениям ст. 88 УПК РФ. Достоверными обоснованно признаны те из них, которые соответствуют фактическим обстоятельствам преступления и подтверждены другими доказательствами. Достоверность и допустимость доказательств, положенных судом в основу приговора, сомнений не вызывает.

О направленности умысла осужденного на реализацию наркотического средства свидетельствует его большое количество ( 8, 192 гр.), также имеющаяся у сотрудников полиции информация о причастности Пильникова к распространению наркотических средств, отсутствие в представленных материалах данных о наличии у Пильникова наркозависимости, на учете в наркодиспансере он не состоит.

Судом установлено, что поводом к обследованию жилища Пильникова послужила оперативная информация о причастности осужденного к распространению наркотических средств, в его квартире было обнаружено расфасованное в удобном для сбыта виде в 46 свертках наркотическое средство в особо крупном размере. Также были обнаружены электронные весы со следами наркотического средства и пустые полиэтиленовые пакетики для расфасовки. Все это в совокупности указывает именно на то, что наркотическое средство было приготовлено им для дальнейшего сбыта и в приговоре справедливо отмечено, что аргументы защиты о хранении осужденным означенного наркотического средства для передачи оперуполномоченному опровергаются материалами дела и являются неубедительными.

Следует , что принадлежность ряда допрошенных лиц к органам правопорядка, не означает их безусловной заинтересованности в исходе дела. Суд первой инстанции не усмотрел поводов усомниться в объективности и достоверности сообщенных свидетелями , , и сведениями, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Умышленное создание лицом условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, в соответствии с частью 1 статьи 30 УК РФ является приготовлением к преступлением.

Судом с достоверность установлено, что Пильников до своего задержания сотрудниками полиции не выполнил действий, являющихся элементом объективной стороны сбыта наркотических средств, а лишь создал условия для совершения преступления, то есть приготовился к преступлению.

В связи с чем суд верно квалифицировал действия Пильникова по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств", вступившим в силу с 1 января 2013 года, утверждены новые размеры наркотических средств для целей уголовного наказания. При этом значительному и крупному размеру соответствуют те значения, которые ранее относились к крупному и особо крупному размеру.

Пильников признан виновным в преступлении, совершенном 25 июля 2012 года, то есть на момент действия п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), размер наркотического средства определяется с учетом Постановления Правительства РФ от 07 февраля 2006 года N 76.

Поскольку уголовный закон не улучшает каким-либо образом положение осужденного, а наоборот ужесточает наказание за совершенное им деяние, оснований для применения положений ст. 10 УК РФ и для переквалификации его действий не имеется. Таким образом, доводы жалобы адвоката в этой части судебная коллегия находит несостоятельными.

Судебная коллегия лишена возможности дать мотивированную оценку доводам жалобы в части ссылки на неотражение в протоколе судебного заседания вопросов, которые задавались понятому о пояснениях Пильникова во время обыска в квартире, поскольку данные замечания были рассмотрены председательствующим по делу судьей в порядке ст. 260 УПК РФ и отклонены мотивированным постановлением судьи от 27 сентября 2013 года.

Доводы жалобы об изъятии наркотических средств в отсутствии Пильникова и в присутствии одного понятого, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не могут быть взяты во внимание. Согласно протоколу обследования помещения на л.д. 39 в т. 1, при указанном следственном действии, присутствовали двое понятых и , а также осужденный Пильников. Каких-либо замечаний от него, либо от участвующих лиц, по результатам обследования, не поступило.

Вопреки доводам жалобы осужденного, адрес дома в заключении эксперта N 1021 Ф/Х и в приговоре суда указан правильно N 111 "а" по ул. К.Маркса в городе Кургане.

Неуказание в описательно-мотивировочной части приговора на хранение наркотического средства в морозильной камере холодильника в металлических коробках, не влияет на законность и обоснованность принятого судом решения.

В целях восстановления социальной справедливости и обеспечения исправления осужденного, судебная коллегия полагает, что наказание Пильникову назначено с учетом требований ст. 6, 60 УК РФ и является справедливым, поскольку суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного и другие обстоятельства, влияющие на наказание. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, учтено частичное признание вины, наличие несовершеннолетних детей, оказание помощи правоохранительным органам, наличие отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 64 и ст.73 УК РФ в приговоре достаточным образом мотивированы.

Режим отбывания наказания судом определен правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ - в исправительной колонии строгого режима.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В ходе судебного следствия не было исследовано заключение эксперта N 290/к от 06.09.2012 г., на л.д. 52-53 в т. 1, согласно которому, след пальца руки, обнаруженном на полимерном пакете с наркотическим средством из металлической коробки, изъятой 25 июля 2012 года в ходе ОРМ "Обследование помещений", оставлен указательным пальцем правой руки Ветлугина В.В., поэтому суд не вправе ссылаться на данное заключение при постановлении приговора, и оно подлежит исключению из числа доказательств виновности Пильникова.

Исключение из приговора суда неисследованного заключения никоим образом не повлияло на вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора, поскольку совокупность доказательств, приведенных в приговоре является достаточной для выводов о доказанности вины осужденного Пильникова в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в особо крупном размере.

Кроме того, подлежит исключению из приговора указание об учете Пильникова его отношения к содеянному при назначении наказания, как не основанное на законе и противоречащие требованиям ст. 63 УК РФ.

Внесение указанного изменения в приговор не является основанием для смягчения назначенного осужденному наказания, поскольку назначенное ему наказание является справедливым, то есть отвечает целям наказания и соответствует содеянному.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 27 августа 2013 года в отношении

Пильникова Валерия Валентиновича изменить.

Исключить из описательно - мотивировочной части приговора ссылку на заключение эксперта N 290/к от 06.09.2012 г. (л.д. 52-53, т. 1) как на доказательство виновности осужденного.

Исключить указание при назначении наказания Пильникову об учете его отношения к содеянному.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи