Апелляционное определение СК по уголовным делам Курганского областного суда от 17 декабря 2013 г. по делу N 22-3306/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе:

председательствующего Чусовитина В.В.,

судей Ермохина А.Н. и Кузнецова А.Б.,

при секретаре Стенниковой Л.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осуждённого Фоменко А.А. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 30 октября 2013 года, по которому

ФОМЕНКО Александр Алексеевич, , судимый 30 августа 2012 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 200 часам обязательных работ, постановлением суда от 31 января 2013 года наказание в виде обязательных работ заменено на 25 дней лишения свободы, освобождённый 1 февраля 2013 года по отбытии наказания,

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ермохина А.Н., выступления осуждённого Фоменко А.А. и его защитника - адвоката Симонова О.Б., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Никитченко В.А., полагавшего, что приговор является законным и обоснованным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Фоменко признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено 5 марта 2013 года в г. Кургане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Фоменко вину по предъявленному обвинению не признал, признав себя виновным в незаконном хранении наркотических средств.

В апелляционной жалобе осуждённый Фоменко А.А. просит приговор изменить, квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание. Указывает, что сотрудники УФСКНРФ по Курганской области в нарушение Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не пресекли его действия, поскольку задержали его спустя 40 минут после контрольной закупки. Кроме того, согласно показаниям свидетелей и информация о том, что он занимается преступной деятельностью, им поступала в феврале 2013 года, однако меры по её пресечению были приняты только 5 марта 2013года. Действия сотрудников УФСКН считает провокационными, поскольку у него не было умысла заниматься распространением наркотиков. сам позвонил ему и стал уговаривать продать наркотическое средство, на что он ответил, что не занимается продажей наркотиков. В связи с уговорами он решил помочь , и они договорились о встрече. В подъезде дома он передал наркотическое средство. Через некоторое время снова позвонил, и снова уговорил угостить его наркотиком. Он вышел в подъезд, где его задержали. В нарушение ч. 3 ст. 184 УПК РФ его обыскали в присутствии понятой Считает, что понятые и являются заинтересованными лицами, поскольку неоднократно участвовали в подобных мероприятиях и являются знакомыми сотрудников УФСКН РФ по Курганской области. Указывает, что показания свидетеля основаны на домыслах и догадках, в связи с чем к ним необходимо отнестись критически. Показания свидетеля , данные в ходе предварительного следствия, не могут быть взяты во внимание, поскольку от данных показаний в ходе судебного заседания свидетель отказался. Показания свидетеля просит учесть частично, так как в остальном они содержат недостоверные сведения. Ссылается на наличие у него малолетнего ребёнка и участие в боевых действиях, просить данные смягчающие наказание обстоятельства признать исключительными и применить при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ.

В возражении на апелляционную жалобу осуждённого государственный обвинитель Карецкий А.А. считает изложенные в ней доводы безосновательными, в связи с чем просит оставить жалобу без удовлетворения, а приговор суда - без изменения.

Изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Фоменко в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве дела убедительных и достаточных доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

В качестве доказательств виновности Фоменко суд обоснованно сослался на показания свидетелей , , , , , , , , в том числе данные в ходе предварительного расследования и оглашённые в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ, результаты оперативно-розыскной деятельности, протоколы осмотра предметов, заключения экспертов и другие доказательства.

В приговоре судом проанализированы все представленные сторонами доказательства, которым дана оценка, соответствующая положениям ст. 88 УПК РФ. Суд обоснованно не нашёл оснований к исключению каких-либо доказательств из числа допустимых, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при их получении не установлено.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, а также достаточность их совокупности для вывода о доказанной виновности осуждённого в совершении преступления сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Так, из показаний свидетеля , данных как в ходе предварительного следствия, так и судебного разбирательства, следует, что , в феврале 2013 года поступила оперативная информация о том, что Фоменко занимается незаконным сбытом наркотических средств в . С целью её проверки в отношении Фоменко было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в котором он выступил в качестве покупателя. 5 марта 2013года в служенном кабинете был произведён его личный досмотр, в ходе которого никаких запрещённых предметов и веществ у него обнаружено не было. Ему были вручены денежные средства и аудиовидеозаписывающее устройство. Затем, он вместе с понятыми и другими сотрудниками УФСКН РФ по Курганской области проехал к , где он вышел из автомобиля и зашёл во второй подъезд указанного дома. На площадке между вторым и третьим этажом находился Фоменко, которому он передал 500 рублей. Затем Фоменко из кармана куртки достал пакетик с веществом и передал ему. Вернувшись к автомобилю он выдал приобретённый у Фоменко пакетик с наркотическим средством. С Фоменко никто из сотрудников УФСКН не созванивался и о встрече не договаривался.

Согласно показаниям свидетеля в феврале 2013 года поступила оперативная информация о том, что Фоменко занимается незаконным сбытом наркотических средств в . В отношении осуждённого было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в ходе которого Фоменко сбыл наркотическое средство , выступавшему в качестве покупателя. После выдачи наркотического средства и аудиовидеозаписывающего устройства было принято решение о задержании лица, сбывшего наркотическое средство. Он вместе с сотрудниками спецназа и понятыми зашёл в подъезд. Когда Фоменко вышел на площадку подъезда, то его задержал. В ходе досмотра у Фоменко в кармане куртки были обнаружены и изъяты пакетики с веществом. В УФСКН у Фоменко были изъяты два сотовых телефона и сделаны смывы с рук. Никто из сотрудников УФСКН Фоменко перед проведением оперативно-розыскных мероприятий по телефону не звонил, номер телефона осуждённого они не знали.

Из показаний свидетелей и следует, что 5 марта 2013 года они участвовал в качестве понятых в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка". В их присутствии был произведён личный досмотр , в ходе которого никаких запрещённых предметов и веществ у него не обнаружили. были вручены денежные средства и аудиовидеозаписывающее устройство. Затем они вместе с и другими сотрудниками проехали к . вышел из автомобиля и зашёл во второй подъезд указанного дома. Через некоторое время он вернулся и выдал пакетик с веществом, пояснив, что приобрёл данные вещество у молодого человека, стоявшего в подъезде между вторым и третьем этажом. После чего было принято решение о задержании лица, сбывшего наркотическое средством. Они вместе с оперативными сотрудниками прошли в подъезд. Фоменко был задержан на площадке между вторым и третьем этажом. В ходе проведения личного досмотра у Фоменко были изъяты пакетики с веществом. В Управлении ФСКН РФ по Курганской области у Фоменко было изъято два телефона и взяты смывы с рук.

Из показаний свидетелей и , данных в ходе предварительного следствия, следует, что Фоменко проживал с ними в квартире по адресу: . С середины февраля 2013 года Фоменко в подъезде их дома стал продавать наркотические средства.

Согласно показаниям свидетеля , данным в ходе предварительного следствия, Фоменко предлагал ему приобрести наркотическое средство по цене 500рублей за один пакетик. Фоменко продавал наркотические средства в подъезде дома, где проживал.

Согласно акту проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 5 марта 2013 года на площадке между вторым и третьим этажом во втором подъезде дома неустановленное лицо сбыло один полиэтиленовый пакетик с веществом растительного происхождения До проведения проверочной закупки в присутствии понятых был досмотрен, запрещённых предметов и денежных средств у него обнаружено не было. Для проведения оперативно-розыскного мероприятия были выданы денежные средства в сумме 500 рублей и аудиовидеозаписывающее устройство.

Обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" подтверждаются протоколом осмотра и прослушивания аудиовидеозаписи.

Согласно справке об исследовании N 147 ф/х от 5 марта 2013 года и заключению эксперта N 272/фх от 18 марта 2013 года вещество, изъятое при проведении проверочной закупки у , является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит N-(адамантан-1-ил)-1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, которое является производным N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой 0,362грамма.

Из протокола личного досмотра от 5 марта 2013 года следует, что у Фоменко в левом кармане куртки обнаружен полиэтиленовый пакет с веществом, в правом верхнем кармане куртки обнаружены 4 полиэтиленовых пакета с веществом, которые были изъяты и упакованы.

Согласно справке об исследовании N 148 ф/х от 5 марта 2013 года и заключению эксперта N 290/фх от 21 марта 2013 года вещество, изъятое у Фоменко, является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит N-(адамантан-1-ил)-1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, которое является производным N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой 1,769 грамма.

Из заключения эксперта N 362/фх от 9 апреля 2013 года следует, что в смыве с кистей рук Фоменко на ватный тампон имеется в следовых количествах наркотическое средство - смесь, в состав которой входит N-(адамантан-1-ил)-1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, которое является производным N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида.

Оснований не доверять тем показаниям свидетелей, которые были положены судом в основу обвинительного приговора, судебная коллегия не находит, поскольку причины для оговора осуждённого данными свидетелями судом первой инстанции не установлены, не усматриваются таковые и из материалов уголовного дела. О наличии неприязненных отношений между осуждённым и данными свидетелями никто из допрошенных в судебном заседании лиц не сообщил.

Довод осуждённого о заинтересованности свидетелей и , участвовавших в качестве понятых при проведении в отношении его оперативно-розыскных мероприятий, несостоятелен. Материалы дела не содержат каких-либо данных, дающих основания полагать о заинтересованности указанных свидетелей в исходе дела либо сотрудничестве с правоохранительными органами, не представлено этому доказательств и стороной защиты.

Суд, оценив показания свидетелей и , данные ими как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, и причины возникших в них противоречий, обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора показания, данные указанными свидетелями на стадии предварительного расследования, поскольку они являются последовательными, согласуются между собой и с установленными судом фактическими обстоятельствами дела, а также подтверждаются другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

При этом судом правильно учтено то, что протоколы допросов и подписаны лично свидетелями, замечаний к содержанию протоколов допросов у них не имелось.

О соблюдении требований уголовно-процессуального закона при допросе указанных свидетелей также свидетельствуют и показания , допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля.

Давая оценку материалам о результатах оперативно-розыскной деятельности, переданных следователю и находящихся в уголовном деле, суд с учётом положений ст. 89 УПК РФ правильно указал, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскной деятельности, зафиксированные в оперативно-служебных документах проверены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и подтверждаются исследованными в суде доказательствами.

Доводы осуждённого о наличии в действиях сотрудников УФСКН РФ по Курганской области провокации при проведении проверочной закупки наркотического средства тщательно проверялись судом первой инстанции и обосновано были отвергнуты по мотивам, указанным в приговоре.

Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с данными выводами суда, поскольку совокупность исследованных судом доказательств сомнений в виновности Фоменко в совершении данного преступления не вызывает. Каких-либо признаков подстрекательства, склонения, угроз, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению осуждённым Фоменко преступного деяния, в действиях сотрудников УФСКН РФ по Курганской области не имеется. Исследованные судом доказательства свидетельствуют о наличии у осуждённого умысла на незаконный сбыт наркотического средства, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Доводы осуждённого о том, что ему неоднократно звонил свидетель с целью уговора продать ему наркотическое средство, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Как следует из показаний свидетелей и , они Фоменко не звонили, с ним заранее о встрече не договаривались, у них имелась информация, что в подъезде дома Фоменко занимается сбытом наркотических средств, при этом номер сотового телефона осуждённого им не был известен.

Свидетели и также не поясняли, что до проведения проверочной закупки либо после неё звонил Фоменко.

Кроме того, детализация телефонных переговоров абонентского номера, который использовался Фоменко, не содержит сведений о каких-либо соединениях, соответствующих его показаниям о времени и количестве телефонных переговоров с , чему суд первой инстанции также дал надлежащую оценку.

Оснований полагать, что сотрудники УФСКН РФ по Курганской области не предприняли оперативных мер к пресечению противозаконных действий осуждённого, не имеется.

Судом первой инстанции правильно установлено и указано в приговоре, что после проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении Фоменко сразу было принято решение о пресечении преступной деятельности осуждённого.

Так, согласно исследованным судом материалам дела личный досмотр после проведения проверочной закупки был окончен в 16 часов 45 минут, наблюдение за Фоменко было начато в 17 часов 00 минут, в ходе данного оперативно-розыскного мероприятия осуждённый был задержан в 17 часов 05 минут, его личный досмотр был осуществлён в 17 часов 10 минут.

Вопреки доводам осуждённого при задержании в отношении его личный обыск не производился, в связи с чем утверждение о нарушении сотрудниками правоохранительного органа положений ч. 3 ст. 184 УПК РФ, регламентирующих производство указанного следственного действия, является необоснованным.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих в соответствии со ст.389.17 УПК РФ отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем приговор в отношении Фоменко подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Согласно ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 302, 307 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных в судом доказательств, а его описательно-мотивировочная часть должна содержать, в частности, описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, доказательства, на которых основаны выводы суда.

Фоменко признан судом виновным в том числе в незаконном приобретении в период до 5 марта 2013 года в неустановленном месте у лица, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, наркотического средства - смеси, в состав которой входит N-(адамантан-1-ил)-1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, которое является производным N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой не менее 2,131 грамма.

Однако при описании преступления суд не указал конкретные место и способ приобретения осуждённым наркотического средства, не установив значимых обстоятельств по уголовному делу, в силу положений ст. 73 УПК РФ, подлежащих обязательному доказыванию.

Судебная коллегия считает необходимым исключить из описания преступного деяния, в совершении которого Фоменко признан виновным, указание на незаконное приобретение им наркотического средства в неустановленном следствием месте у лица, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство.

Действия осуждённого Фоменко судом квалифицированы правильно по ч. 3 ст.30, по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание осуждённому Фоменко назначено судом в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, обстоятельств дела, данных о личности виновного, наличия смягчающих наказание обстоятельств, к которым суд обоснованно отнёс наличие малолетнего ребёнка, выполнение задачи по обеспечению безопасности и защите граждан Российской Федерации, проживающих на территории Республики Южной Осетии, и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Справедливость назначенного Фоменко наказания сомнений у судебной коллегии не вызывает, оснований для изменения приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания не усматривается, поскольку оно соответствует требованиям закона, характеру общественной опасности и тяжести содеянного.

Суд при назначении наказания учёл все известные ему данные о личности Фоменко и установленные в судебном заседании смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, на которые ссылается осуждённый. Оснований повторно учитывать эти обстоятельства судебная коллегия не находит.

Оснований сомневаться в достоверности сведений, изложенных в характеристике участкового уполномоченного полиции ОП N 5 УМВД России по г.Кургану (т. 1 л.д. 136), судебная коллегия не находит. При этом согласно протоколу судебного заседания после оглашения данной характеристики в судебном заседании каких-либо замечаний по поводу содержащихся в ней сведений ни от осуждённого, ни от его защитника не поступило.

Выводы суда о невозможности применения к Фоменко наказания, не связанного с реальным лишением свободы, при отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ, подробно изложены в приговоре с приведением убедительных мотивов, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Вид исправительного учреждения Фоменко назначен правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ - в исправительной колонии строгого режима.

Вносимое в приговор суда изменение не ставит под сомнение вывод суда о виновности осуждённого, не уменьшают степень общественной опасности совершённого им преступления, и не может служить основанием к снижению срока назначенного ему наказания.

Иные доводы апелляционной жалобы не влияют на вывод судебной коллегии о законности и обоснованности приговора, поскольку не содержат оснований для его изменения или отмены.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 и 389.33УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 30 октября 2013года в отношении Фоменко Александра Алексеевича изменить.

Исключить из описания преступного деяния указание на незаконное приобретение Фоменко наркотического средства.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

Копия верна: судья Курганского областного суда А.Н. Ермохин

18.12.2013