Апелляционное определение СК по уголовным делам Курганского областного суда от 19 декабря 2013 г. по делу N 22-3308/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Курганского областного суда в составе:

председательствующего Тюрина А.Г.,

судей Менщикова С.Н. и Дьяченко Ю.Л.,

при секретаре Осиповой С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Федоренко Н.А. и его защитника - адвоката Черных П.П., апелляционному представлению государственного обвинителя Родиной О.А. на приговор Шадринского районного суда Курганской области от 7 октября 2013 года, по которому

Федоренко Николай Александрович, родившийся в , несудимый,

осужден по:

- п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 декабря 2009 года N 377-ФЗ к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей;

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 июля 2009 года N 215-ФЗ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей;

- ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 25000 рублей.

Заслушав доклад судьи Менщикова С.Н., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений на них, пояснения осужденного Федоренко Н.А. и его защитника - адвоката Нестерова А.С., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Масловой Л.В., поддержавшей доводы представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Федоренко признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены соответственно 29 января 2010 года, в период со 2 по 6 февраля 2010 года и 12 февраля 2013 года в г. Шадринске, в с. Зеленоборское Шадринского района Курганской области и в г. Тюмени при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Федоренко в судебном заседании виновным себя по предъявленному обвинению признал частично.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Федоренко просит приговор отменить и оправдать его по незаконному сбыту и покушению на незаконный сбыт наркотического средства на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления. Указывает, что в дни совершения данных преступлений он находился в г. Тюмени. В ходе проверочной закупки денежные средства не были переписаны, судом не изучалась детализация его телефонных переговоров, которая имелась в материалах уголовного дела. Судом не дано оценки показаниям свидетеля в судебном заседании о том, что при его допросе в ходе предварительного расследования он находился в наркотическом опьянении, при этом на него со стороны правоохранительных органов оказывалось психологическое давление. Просит снизить наказание по факту незаконного хранения наркотического средства в связи с деятельным раскаянием и признанием вины.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Федоренко - адвокат Черных А.П. просит приговор отменить в части осуждения Федоренко по эпизодам от 29 января и 6 февраля 2010 года в связи с его непричастностью к совершению преступлений. Наказание по эпизоду от 12 февраля 2013 года снизить в связи с деятельным раскаянием Федоренко и признанием им своей вины. Указывает, что выводы суда о виновности Федоренко построены на противоречивых показаниях свидетелей, полученных в период предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании. Считает что судом не дана оценка доказательствам, подтверждающим, что до 1 февраля 2010 года у с Федоренко не было контактов и предварительной договоренности о встрече 2 февраля 2010 года в с. Зеленоборское, на основании чего со стороны сотрудников полиции была допущена провокация. 2 февраля 2010 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия у Федоренко не было изъято ни наркотиков, ни денег, ни сотового телефона, а 6 февраля 2010 года каких-либо технических средств фиксации не применялось, в связи с чем вина Федоренко не доказана. К показаниям свидетелей , и необходимо относиться критически. Свидетель является профессиональным понятым и знаком с оперативными сотрудниками полиции. Свидетель , бывший сотрудник полиции, в 2013 году сам был осужден за совершение преступления в сфере незаконного оборота наркотиков. Суд, в нарушение требования ст. 312 УПК РФ не вручил копию приговора осужденному Федоренко и его защитнику в течение пяти дней после его провозглашения.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Родина О.А. просит приговор изменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, чрезмерной мягкостью назначенного наказания. Исключить из описания преступного деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, указание на судимость . Считает назначенное Федоренко наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ чрезмерно мягким, так как оно назначено без учета общественной опасности совершенного им преступления. Просит усилить его до 6 лет лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей, и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначить Федоренко 14 лет лишения свободы со штрафом в размере 25000 рублей.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к выводу об отмене приговора в части осуждения Федоренко по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, а также об изменении приговора в части осуждения Федоренко по ч. 2 ст. 228 УК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 297, ч. 4 ст. 302 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Перечисленные требования закона предполагают полноту, ясность и четкость приговора, изложенные в нем выводы должны непосредственно следовать из установленных в его описательно-мотивировочной части обстоятельств дела и анализа исследованных доказательств, а мотивы, по которым суд отвергает те или иные доказательства и принимает решения по вопросам, подлежащим разрешению при постановлении приговора и перечисленным в ст. 299 УПК РФ, должны быть убедительными и исчерпывающими.

По данному делу указанные требования закона не выполнены.

Суд, признавая Федоренко виновным в незаконном сбыте 29 января 2010 года в г. Шадринске наркотического средства в крупном размере, положил в основу приговора показания свидетеля от 2 февраля 2010 года, данные им в ходе предварительного следствия. Однако изложенные в этих показаниях обстоятельства сбыта ему наркотического средства касаются его собственных действий по его приобретению, за что он был осужден по приговору Шадринского районного суда от 7 мая 2010 года.

Этот допрос свидетеля проведен без участия защитника. В судебном заседании свои показания о приобретении у Федоренко наркотического средства в г. Шадринске не подтвердил.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 23 марта 1999 года N 5-П, 27 июля 2000 года N 11-П, определениях от 5 ноября 2004 года N 350-О, 23 июня 2009 года N 889-О-О, 19октября 2010 года N 1360-О-О, предоставление гарантируемых Конституцией Российской Федерации прав и свобод в уголовном судопроизводстве должно быть обусловлено фактическим положением лица как нуждающегося в обеспечении соответствующих прав; понятие "подозреваемый" должно толковаться в его конституционно-правовом, а не в придаваемом ему уголовно-процессуальным законом более узком смысле; в целях реализации конституционных прав необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование.

Таким образом, протокол допроса свидетеля от 2 февраля 2010 года подлежит исключению из числа доказательств виновности Федоренко, поскольку в судебном заседании не подтвердил свои показания на предварительном следствии, данные в отсутствие защитника, что в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, влечет признание указанных показаний недопустимыми доказательствами.

Допрошенные по данному делу свидетели , , , , , , , , , , , дали показания только лишь по действиям , за которые он был осужден, и не осведомлены об обстоятельствах сбыта наркотического средства .

Сами по себе заключения экспертиз об однородности по составу наркотических средств и полимерных пленок, изъятых у при досмотрах и выданных им при проведении проверочных закупок, а также обнаруженных при обыске жилища Федоренко, при отсутствии иных доказательств не позволяют сделать убедительный вывод о причастности Федоренко к сбыту 29 января 2010 года наркотического средства .

Действия Федоренко при проведении двух проверочных закупок 2 и 6 февраля 2010 года, которые органом расследования были квалифицированы как самостоятельные преступления - покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном и особо крупном размерах, квалифицированы судом как одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 УК РФ, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 июля 2009 года N 215-ФЗ.

Однако вывод суда о виновности Федоренко в совершении указанного преступления не подтверждается исследованными доказательствами.

Так осужденный Федоренко виновным себя по обвинению в этой части не признал и показал, что наркотическое средство не сбывал.

В качестве доказательств его виновности суд положил в основу приговора показания свидетелей , , и , а также результаты оперативно-розыскной деятельности, переданные следователю.

Как следует из показаний от 29 марта 2013 года, 5 февраля и 24 марта 2010 года в рамках оперативно-розыскного мероприятия он сначала созвонился с мужчиной по имени , договорился с ним о встрече, а затем 2 февраля 2010 года приобрел у него наркотическое средство, которое впоследствии в присутствии понятых передал сотрудникам правоохранительных органов.

Согласно показаниям свидетелей , и , при проведении 2 февраля 2010 года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с расстояния 150 метров они наблюдали, как к в автомобиль сел мужчина и через некоторое время вышел. Затем выдал сотрудникам милиции сверток с веществом, пояснив, что это наркотическое средство, которое он приобрел у мужчины.

Однако эти и другие исследованные по делу доказательства убедительно не подтверждают, что указанное наркотическое средство сбыл именно Федоренко.

Как следует из материалов дела, 2 февраля 2010 года Федоренко не задерживался, денежные средства, переданные за героин, у него не изымались, каких-либо технических средств фиксации при проведении проверочной закупки не применялось.

Учитывая обстоятельства данного оперативно-розыскного мероприятия и, в частности, расстояние, с которого свидетели наблюдали за действиями и неустановленного лица, нельзя сделать убедительный и однозначный вывод о том, что они не могут ошибаться в личности лица, севшего в автомобиль к .

Кроме того, как следует из показаний этих свидетелей, какие именно совершали действия в автомобиле и неустановленное лицо, они не видели. При этом само транспортное средство , как это следует из материалов оперативно-розыскного мероприятия, 2 февраля 2010 года перед его проведением не досматривалось.

Одни лишь показания свидетеля при отсутствии других убедительных доказательств для вывода о виновности Федоренко в сбыте наркотического средства не могут являться достаточными в силу требований ч. 4 ст. 302 УПК РФ.

Оценивая результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные следователю, суд указал, что "проверочная закупка", проведенная в отношении Федоренко 6 февраля 2010 года, осуществлялась оперативными сотрудниками в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому предусмотренных законом оснований.

Однако суд первой инстанции оставил без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативная информация о распространении мужчиной по имени наркотических средств в ходе проведенной 2 февраля 2010 года проверочной закупки подтвердилась, и результаты оперативно-розыскной деятельности по выявленным признакам сбыта наркотического средства 3 февраля 2010 года были рассекречены и представлены в орган следствия. После возбуждения уголовного дела 4 февраля 2010 года следователем было направлено отдельное поручение об установлении личности указанного лица. Согласно ответу начальника КМ ОВД по г. Шадринску личность этого лица установлена с указанием о том, что им является Федоренко. Несмотря на это, сотрудниками ОРЧ-2 УВД по Курганской области в отношении Федоренко была необоснованно инициирована и проведена проверочная закупка, фактически направленная не на выполнение поручения следователя об установлении личности лица и задач оперативно-розыскной деятельности, а на создание условий для увеличения объема обвинения Федоренко.

Таким образом, проведение проверочной закупки 6 февраля 2010 года следует признать незаконным, а результаты этого оперативно-розыскного мероприятия согласно положениям ст. 75 УПК РФ недопустимыми доказательствами.

Согласно ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Согласно правовой позиции Европейского Суда по правам человека, выраженной в Постановлении Европейского суда от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян против России", которое обязательно для исполнения Российской Федерацией в силу ст. 46 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" от 4 ноября 1950 года, в тех случаях, когда действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства, то это выходит за рамки понимания тайный агент и может быть названо провокацией.

Как следует из представленных следствию материалов, фиксация разговора между и Федоренко, а также состоявшейся 6 февраля 2010 года их встречи с помощью технических средств не проводилась, поэтому суд лишен возможности объективно проверить, от кого именно исходило предложение о передаче наркотического средства, оказывалось или нет в ходе разговора и встречи какое-либо давление на Федоренко со стороны , насколько инициативным или пассивным было при этом поведение самого , и не были ли совершены действия Федоренко по передаче наркотического средства независимо от воздействия других лиц.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции все сомнения толкует в пользу Федоренко в силу ст. 49 Конституции РФ и считает необходимым прекратить в этой части обвинения уголовное преследование в связи с отсутствием в действиях Федоренко состава преступления.

Исходя из количества наркотического средства, обнаруженного 6 февраля 2010 года в ходе обыска в жилище у Федоренко - смеси, в состав которой входит героин, массой 0,49 грамма и отсутствия других убедительных доказательств, вывод суда о том, что он покушался на его сбыт, нельзя признать обоснованным и соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Незаконное же хранение героина в указанном количестве без цели сбыта не образует уголовно-наказуемого деяния.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности Федоренко в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере 12 февраля 2013 года, на основе исследованных в судебном заседании доказательств, анализ и оценка которых приведены в приговоре в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Достоверными обоснованно признаны те из них, которые соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждены другими доказательствами.

В обоснование виновности осужденного суд правомерно сослался, в частности, на показания самого Федоренко, свидетелей , , и , а также на документы, содержание и доказательственное значение которых приведены в приговоре.

Действия Федоренко в этой части обвинения правильно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Основания для освобождения Федоренко от уголовной ответственности на основании примечания 1 к ст. 228 УК РФ отсутствуют. По смыслу закона добровольная сдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств выдача таких средств по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств.

Исходя из установленных обстоятельств дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что выдача Федоренка указанного средства была обусловлена его задержанием и личным досмотром, то есть когда у него не имелось реальной возможности распорядиться им иным способом, кроме как выдать сотрудникам 2-го отдела ОС УФСКН России по Тюменской области.

Вместе с тем согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Однако эти требования закона судом не соблюдены.

Исходя из обстоятельств уголовного дела, установленных судом первой инстанции, Федоренко признан виновным в совершении тяжкого преступления, предметом которого является наркотическое средство - смесь, в состав которой входит героин, массой 104,4 грамма. Такое количество данного наркотического средства, ставящего под угрозу здоровье значительной части населения, не соответствует выводу суда о справедливости назначенного наказания.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного Федоренко преступления, количество хранимого наркотического средства, все обстоятельства дела, а также данные о личности осужденного, суд апелляционной инстанции находит назначенное наказание Федоренко чрезмерно мягким и считает необходимым усилить его.

В связи с этим доводы апелляционного представления суд апелляционной инстанции находит частично обоснованными, а приговор - подлежащим изменению вследствие неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора (п. 3 и 4 ст. 389.15 УПК РФ).

Вопреки доводам апелляционного представления указание в описательно-мотивировочной части приговора на осуждение по приговору Шадринского районного суда от 7 мая 2010 года, вступившему в законную силу, не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, поскольку обстоятельства обвинения Федоренко взаимосвязаны с обстоятельствами преступления, за которое осужден.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ Федоренко назначается для отбывания лишения свободы исправительная колония общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.21, 389.26 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Шадринского районного суда Курганской области от 7 октября 2013 года в отношении Федоренко Николая Александровича отменить в части осуждения по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 декабря 2009 года N 377-ФЗ и по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 июля 2009 года N 215-ФЗ.

Уголовное дело в отношении Федоренко Н.А. прекратить в части предъявленного обвинения по:

- п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 декабря 2009 года N 377-ФЗ на основании п. 2 ч. 1 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к его совершению;

- ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 июля 2009 года N 215-ФЗ на основании п. 2 ч. 1 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к его совершению;

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 29 декабря 2009 года N 377-ФЗ на основании п. 3 ч. 1 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Признать за Федоренко Н.А. право на реабилитацию в связи с частичным прекращением уголовного преследования.

Усилить назначенное Федоренко Н.А. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ до 7 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 20 000 рублей.

Исключить из приговора указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий Судьи