Кассационное определение СК по уголовным делам Челябинского областного суда от 12 февраля 2013 г. по делу N 22-927/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Челябинского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Завьяловой Н.Л.,

судей Филатова И.В. и Автономова С.А.,

при секретаре Клементьевой Е.О.,

с участием прокурора Батюкова Д.Г.,

осужденного Борисова А.А.,

адвоката Кондратьева Д.В., рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Кондратьева Д.В., кассационной жалобе осужденного Борисова А.А. и кассационному представлению государственного обвинителя Шмелева А.Н. на приговор Центрального районного суда г. Челябинска от 13 декабря 2012 года, которым

БОРИСОВ А.А., родившийся **** года в г. ****, гражданин ****, судимый: 1. 22 октября 2007 года приговором Калининского районного суда г. Челябинска по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы (освобожден 11 марта 2010 года условно досрочно на 7 месяцев 11 дней), осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 13 декабря 2012 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 06 апреля 2012 года по 13 декабря 2012 года.

Разрешен вопрос о распоряжении вещественными доказательствами.

2

Заслушав доклад судьи Автономова С.А., выступление осужденного Борисова А.А. посредством видеоконференц-связи, адвоката Кондратьева Д.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, выступление прокурора Батюкова Д.Г., поддержавшего доводы кассационного представления в полном объеме, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Борисов А.А. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства и психотропного вещества в особо крупных размерах.

Преступление совершено 06 апреля 2012 года в г. Челябинске при обстоятельствах, указанных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Кондратьев Д.В. просит изменить приговор, находит его несправедливым и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что объективных доказательств, свидетельствующих о приготовлении Борисова А.А. к сбыту психотропного вещества, стороной обвинения не представлено. В виду чего его действия следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное изготовление психотропного вещества, совершенное в крупном размере. Поскольку Борисов А.А. является лицом, употребляющим наркотические и психотропные средства, то его показания в той части, что психотропное вещество изготовлено для собственного употребления соответствует действительности, а все сомнения в ином должны толковаться в пользу подсудимого. Поскольку преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, относится к категории тяжких, то рецидив преступлений является опасным, в связи с чем наказание Борисову А.А. следует отбывать в колонии строгого режима. Указывает, что стороной защиты было заявлено ходатайство о признании недопустимыми доказательствами протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 16 мая 2012 года и сводку телефонных переговоров, так как прослушивание фонограммы записи телефонных переговоров проводилось без участия лиц, чьи переговоры записаны в протокол, а в записанных телефонных переговорах дословно отсутствуют выражения, свидетельствующие о договоренностях Борисова А.А. на сбыт наркотических или психотропных веществ с какими-либо лицами.

В кассационной жалобе осужденный Борисов А.А. указывает на незаконность приговора, так как он осужден за приготовление к сбыту психотропного вещества и за незаконное приготовление к сбыту наркотического средства - каннабис. Однако изъятие у него 18 кустов каннабиса в растущем виде должно инкриминироваться ему как культивирование растений, содер-

3

жащих наркотическое вещество, но за эти действия он уже привлечен к административной ответственности. Считает, что из приговора следует исключить указание на попытку продажи наркотического средства - каннабиса и снизить наказание.

В кассационном представлении государственный обвинитель Шмелев А.Н. ставит вопрос об отмене приговора, считает его незаконным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора. Полагает, что оценка собранных доказательств, приведенных в приговоре, является недостаточно полной. Считает, что суд необоснованно переквалифицировал действия Борисова А.А. на один состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Указывает, что судом не учтено, что преступления совершены в отношении разных видов наркотиков и должны квалифицироваться самостоятельно отдельными составами, а переквалифицировав действия Борисова, суд изменил фактические обстоятельства и объем предъявленного обвинения. Кроме того, суд не расписал в каком именно преступлении Борисов признан виновным, то есть диспозицию ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Обращает внимание, что суд дважды зачел в срок отбытого наказания - 13 декабря 2012 года. Полагает, что при таких нарушениях закона приговор суда нельзя признать законным, обоснованным и справедливым.

В возражении на кассационное представление адвокат Кондратьев Д.В. просит суд оставить его без удовлетворения, так как необоснованно указано в представлении о несогласии с приговором в части переквалификации действий Борисова на один состав преступления. Обращает внимание на то, что в судебном заседании достоверно установлено, что действия Борисова А.А. не были направлены на серийное получение наркотических средств и психотропных веществ, а носили эпизодический характер и выражались в получении им готовых к использованию средств и веществ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Анализ материалов дела показывает, что виновность Борисова А.А. установлена доказательствами, получившими надлежащую оценку в приговоре. При этом в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел причины, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Все доказательства судом первой инстанции были проверены и оценены по правилам, установленным ст. 87 и ч. 1 ст. 88 УПК РФ, достоверность, допустимость и достаточность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает.

4

Вопрос о приобщении аудиозаписи телефонных переговоров к материалам дела обсуждался сторонами в судебном заседании, прослушивание фонограммы проводилось также в присутствии сторон.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Кондратьева Д.В., суд не нашел оснований для признания протокола прослушивания фонограммы и сводку телефонных переговоров недопустимыми доказательствами, дал им объективную оценку в совокупности с другими доказательствами по делу, убедительно мотивировав свое решение в приговоре.

Выводы суда первой инстанции о виновности Борисова А.А. в совершении преступления основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, а в частности: на показаниях свидетелей и письменных доказательствах.

Оценив в совокупности все исследованные доказательства, суд первой инстанции установил фактические обстоятельства дела и правильно квалифицировал действия Борисова А.А. преступлением, предусмотренным по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства и психотропного вещества в особо крупных размерах.

Цель и мотивы поведения Борисова А.А. учтены судом при юридической оценке содеянного.

Так, из показаний свидетеля Б.Д.В., оглашенных в судебном заседании в соответствии с требованиями УПК РФ, следует, что 06 апреля 2012 года он пришел в гости к Борисову, чтобы взять у него денежный долг и употребить имеющиеся у него наркотические средства. Также у Борисова он приобретал амфетамин для собственного употребления. Вечером того же дня он и Борисов были задержаны сотрудниками ФСБ, которые у Борисова изъяли амфетамин, марихуану и разнообразную посуду.

Из показаний свидетеля З.В.О., оглашенных в судебном заседании в соответствии с требованиями УПК РФ, следует, что 05 апреля 2012 года он за 40000 тысяч рублей продал Борисову химические реактивы и посу-

ДУ-

Из показаний свидетеля С.К.Я. следует, что Борисов говорил ей об изготовлении им амфетамина, но приобрести амфетамин у него ей не удалось, поскольку Борисова задержали.

Из показаний обвиняемого Борисова А.А., данных им на предварительном следствии и оглашенных в судебном заседании в соответствии с требования-

5

ми УПК РФ, следует, что он попробовал употребить марихуану путем курения высушенной смеси, а в дальнейшем он хотел начать её сбывать. Изготовленный 06 апреля 2012 года амфетамин он планировал употребить лично и сбывать другим лицам.

Исследованные в судебном заседании письменные доказательства не противоречат показаниям свидетелей и подсудимого.

Суд первой инстанции обоснованно положил в основу приговора:

- протокол обследования жилого помещения, согласно которому в квартире N **** дома **** по ул. **** в г. Челябинске обнаружено и изъято вещество бело-желтого цвета во влажном состоянии и фрагменты растений зеленого цвета;

- заключение эксперта N 141/Н-108 от 11 мая 2012 года, согласно которому, вещество, обнаруженное и изъятое в период с 06 по 07 апреля 2012 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", является психотропным веществом - смесью веществ, содержащей амфетамин массой 45,74 грамма, а обнаруженные и изъятые фрагменты растений зеленого цвета, являются наркотическим средством -каннабисом (марихуаной) массой 138,71 грамма;

- заключение эксперта N 105/Н-76 от 16 апреля 2012 года, согласно которому, в смывах с правой и левой руки Борисова имеются следы психотропного вещества - амфетамина;

- заключение эксперта N 4998 от 23 апреля 2012 года, согласно которому, в волосах и ногтях Борисова А.А. обнаружены амфетамин, метамфета-мин, эфедрин.

- протокол осмотра изъятых у Борисова А.А. предметов в качестве вещественных доказательств.

Судом первой инстанции установлено, что действия Борисова А.А. по получению им наркотических средств и психотропных веществ были совершены им с целью последующего их сбыта.

Судебная коллегия разделяет выводы суда первой инстанции о приготовлении Борисовым А.А. к сбыту, как наркотического средства, так и психотропного вещества, а также о квалификации его действий одним преступлением, что объективно подтверждается исследованными доказательствами, поэтому не может согласиться с доводом кассационного представлении о том, что преступления в отношении разных видов наркотиков должны квалифицироваться двумя самостоятельными составами преступлений.

6

На основании изложенного судебная коллегия не может согласиться с доводом адвоката Кондратьева Д.В. о наличии в действиях Борисова А.А. состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Судебная коллегия полагает, что употребление осужденным Борисовым А.А. наркотических средств и психотропных веществ не исключает его корыстную заинтересованность в приобретении или изготовлении наркотиков в целях их реализации и получении свободных денежных средств.

Судебная коллегия находит несостоятельным довод кассационного представления о двойном зачете в срок отбывания наказания 13 декабря 2012 года, поскольку в резолютивной части приговора суд правомерно указал о зачете в срок отбывания наказания время содержания Борисова А.А. под стражей - с 06 апреля 2012 года по 13 декабря 2012 года, а исчислен срок правильно с 13 декабря 2012 года.

Учитывая, что обвинение, вмененное Борисову А.А. органом предварительного следствия, построено на одних и тех же фактических обстоятельствах, то довод кассационного представления об изменении объема предъявленного обвинения нельзя признать обоснованным.

Судебная коллегия не может согласиться с кассационным представлением в части не указания диспозиции ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку в описательно-мотивировочной части приговора действия Борисова А.А. однозначно квалифицируются судом как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства и психотропного вещества в особо крупных размерах.

Судебная коллегия не может принять во внимание довод кассационной жалобы осужденного о снижении наказания в связи с тем, что за культивирование 18 кустов каннабиса он уже привлечен к административной ответственности, поскольку по факту выращивания кустов конопли Борисов А.А. к уголовной ответственности не привлекался и обвинение по данному обстоятельству ему не предъявлялось.

Решая вопрос о назначении Борисову А.А. наказания, суд выполнил требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, в полной мере учел фактические обстоятельства совершенного преступления, характер и степень общественной опасности содеянного, личности виновного, обстоятельства, влияющие на наказание, и пришел к обоснованному выводу о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы.

Так, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному Борисову А.А., судом учтены: частичное признание вины, положительные харак-

теристики, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также фактическое нахождение у него на иждивении малолетнего ребенка. Кроме того, суд учел возраст и семейное положение осужденного.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства суд обоснованно признал в действиях Борисова А.А. - особо опасный рецидив преступлений.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ч. 3 ст. 68, ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ, достаточно аргументированы, судебная коллегия их разделяет.

Вид исправительного учреждения определен Борисову А.А. в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопреки доводам кассационного представления, нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 379, 382 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Челябинска от 13 декабря 2012 год в отношении БОРИСОВА А.А. - оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и адвоката Кондратьева Д.В., кассационное представление государственногсмобвинителя - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи