Кассационное определение СК по уголовным делам Челябинского областного суда от 19 февраля 2013 г. по делу N 22-1064/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Челябинского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Свитневой Н.М.

судей Апанасенко О.А. и Терещенко О.Н.

при секретаре Баклановой Д.В.

с участием прокурора Бочкаревой Г.В.

осужденного Фоминых С.Б., его адвоката Кузьмичевой Н.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление (с дополнением) государственного обвинителя Чаплыгина В.В., кассационную жалобу адвоката Досмановой Э.А. на приговор Карталинского городского суда Челябинской области от 17 декабря 2012г., которым

ФОМИНЫХ С.Б., родившийся **** г. в городе ****, судимый 24 февраля 2012г. по ч. 3 ст. 234, ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года;

оправдан по ч. 1 ст. 234 УК РФ, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 234 УК РФ за непричастностью к совершению преступлений, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 27, п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ; признано право на реабилитацию и право на возмещение имущественного и морального вреда в порядке, предусмотренном ст. ст. 133-136 УПК РФ;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ на три года лишения свободы без штрафа; в силу ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Карталинского городского суда Челябинской области от 24 февраля 2012г.;

2

на основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию не отбытого наказания по предыдущему приговору суда от 24 февраля 2012г., окончательно назначено четыре года лишения свободы в исправительной колонии общего режима без штрафа;

с исчислением срока отбытия наказания с 17 декабря 2012г.

в приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах;

постановлением от 17 декабря 2012г. уголовное преследование Фоминых С.Б. в части обвинения его по ч. 1 ст. 232 УК РФ прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях состава преступления (отказ государственного обвинителя от обвинения)

Заслушав доклад судьи Свитневой Н.М., выступления осужденного Фоминых С.Б ... участвующего в судебном заседании, посредством видеоконференцсвязи, адвоката Кузьмичевой Н.И., поддержавших доводы кассационной жалобы адвоката, прокурора Бочкаревой Г.В., поддержавшей доводы кассационного представления, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Фоминых С.Б. признан виновным в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства - ацетилированного опия, массой 5,09гр., в особо крупном размере. Преступление совершено в период 15-16 июля 2012г. в городе Карталы Челябинской области, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Он же органами предварительного следствия обвинялся в незаконном сбыте сильнодействующего вещества трамадол (трамал), массой не менее 1,96гр. и в покушении на незаконный сбыт сильнодействующего вещества трамадол (трамал), массой не менее 2,46гр., которое не довел до конца по обстоятельствам от него не зависящим, поскольку данное вещество было изъято из незаконного оборота при проведении ОРМ "Проверочная закупка".

В кассационном представлении и дополнении к нему поставлен вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение по всем основаниям, предусмотренным ст. 379 УПК РФ. Оспаривается правильность оценки доказательств обвинения по ч. 1 ст. 234, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ. Государственный обвинитель не согласен с выводом суда о том, что личный досмотр А.Н.И. проведен с нарушением ст. 27.7 КоАП РФ, поскольку

3

выдача носила добровольный характер, не может являться и подменять понятие личного досмотра. Выдача произведена в рамках ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", а не в соответствии с требованиями КоАП РФ, инициатива выдачи исходила непосредственно от А.Н.И., фактически она не досматривалась, нарушений его прав при проведении добровольной выдачи, а не личного досмотра не имелось. Изъятие 21.09.2012г. проведено в присутствии понятых с упаковкой изъятого вещества. Выводы суда о недопустимости протокола досмотра и заключения судебной комплексной экспертизы, по мнению государственного обвинителя, являются необоснованными. В постановлении о проведении ОРМ неправильное указание даты следует признать технической опечаткой, обстоятельства проведения ОРМ подтверждены другими доказательствами, которым не дана надлежащая оценка, что могло повлиять на выводы суда, касающиеся правильности применения уголовного закона, назначения справедливого наказания. Указывается на то, что при назначении наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ суд необоснованно сослался на то, что "подсудимый ранее осуждался за совершение преступлений небольшой тяжести и особо-тяжкого, то есть по ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 234 УК РФ. Ни одно из них не относится к категории особо тяжкого преступления.

В кассационной жалобе адвокат Досманова Э.А., не соглашаясь с приговором суда в части осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ, просит его отменить, производство прекратить за отсутствием доказательств вины в преступлении. Указывает на недопустимость доказательств изъятия ватных тампонов, расхождения в показаниях в части их обнаружения и фрагмента материи.

Обсудив доводы сторон, судебная коллегия пришла к следующему.

Выводы о виновности Фоминых С.Б. в совершении указанного выше преступного деяния, признанного судом доказанным, основаны на совокупности исследованных доказательств, приведенных в приговоре, которые получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87-88 УПК РФ.

Судебная коллегия полагает, что приведенные в приговоре суда доказательства вины Фоминых С.Б. в незаконном изготовлении и хранении ацетилированного опия, в указанной выше массе, оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в их совокупности достаточности для разрешения данного уголовного дела.

Так, осужденный Фоминых С.Б. в своих показаниях на предварительном следствии, полученных с соблюдением требований

4

УПК РФ при участии адвоката и в судебном заседании признал факт незаконного изготовления и хранения наркотического средства, предназначенного для личного употребления. Он же не оспаривал факт принадлежности ему ватных тампонов и фрагментов ткани, изъятых сотрудниками наркоконтроля в ходе обследования его жилища при проведении ОРМ, с соблюдением предписанной законом процедуры.

Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции обоснованно положил показания осужденного в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются с совокупностью других доказательств, подробный анализ и оценка которых приведены в приговоре, сомнений эти доказательства в своей достоверности не вызывают и никем не оспариваются.

При этом выявленные расхождения в части обстоятельств обнаружения и изъятия ватных тампонов и фрагментов ткани, на которые указывает адвокат в кассационной жалобе, также тщательно исследовались в судебном заседании. Мотивы, свидетельствующие об отсутствии нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание этих доказательств недопустимыми, в приговоре приведены. Сомневаться в их правильности, судебная коллегия оснований не находит.

Заключением судебной экспертизы, установлено, что вещество на изъятых ватных тампонах и фрагментах ткани является ацетилированным опием, который отнесен к наркотическим средствам, масса его в пересчете на сухое вещество составила: на ватных тампонах - 4,03гр., с фрагментов ткани - 1,06гр.

При ознакомлении с постановлением следователя с участием защитника осужденному были разъяснены его права, гарантированные законом, однако никаких заявлений или ходатайств, связанных с назначенной экспертизой, Фоминых С.Б. и его защитник не заявляли, также как и при ознакомлении с заключением эксперта. В деле имеются документы, подтверждающие соблюдение надлежащего порядка передачи результатов ОРМ, данные результаты проверены следствием и в судебном заседании, также обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

В протоколе допроса в качестве подозреваемого, при участии адвоката, Фоминых С.Б. описал способ изготовления им наркотического средства, по заключению судебной химико-технологической экспертизы, этот способ признан типичным для изготовления ацетилированного опия.

5

Действия осужденного Фоминых С.Б. правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ (редакция Федерального закона от 19 мая 2010г. N 87-ФЗ).

Квалификация преступления в приговоре достаточно мотивирована, оснований для отмены приговора в этой части и прекращения уголовного дела, как об этом просит адвокат в кассационной жалобе, судебная коллегия не находит.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену обвинительного приговора, не имеется.

Также судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления об отмене приговора в части оправдания Фоминых С.Б. по ч. 1 ст. 234, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 234 УК РФ, поскольку вывод о его непричастности к незаконному обороту с сильнодействующим веществом противоречит имеющимся в деле доказательствам. Анализируя протокол личного досмотра А.Н.И. и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от 29 сентября 2012г., государственный обвинитель считает, что этим доказательствам в совокупности с другими доказательствами, дана неверная оценка, которая могла повлиять на выводы суда.

Проанализировав материалы уголовного дела и протокол судебного заседания, судебная коллегия считает, что судом не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену оправдательного приговора.

Все представленные стороной обвинения доказательства были исследованы в судебном заседании, что не оспаривается и автором кассационного представления. Всем доказательствам, в том числе указанным и в кассационном представлении, и вопреки доводам государственного обвинителя, судом дана надлежащая оценка. Суд пришел к обоснованному выводу о том, что стороной обвинения не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что 21 сентября 2012г. Фоминых С.Б. незаконно сбыл Г.Р.Ф. сильнодействующее вещество - трамадол (трамал) и 28 сентября 2012г. покушался на незаконный сбыт этого же сильнодействующего вещества.

Тщательно исследовав показания свидетеля Г.Р.Ф., данные им на предварительном следствии и в судебном заседании, сопоставив их с другими подробно изложенными в приговоре доказательствами, как в совокупности, так и в отдельности, суд обоснованно усомнился, как в

6

достоверности, так и допустимости этих доказательств, убедительно мотивировав свои выводы в приговоре. Сомневаться в правильности этих выводов, судебная коллегия оснований не находит.

По мнению судебной коллегии, доводы государственного обвинителя сводятся к переоценке доказательств, которая, сама по себе не предусмотрена уголовно-процессуальным законом в качестве обстоятельства, влекущего отмену приговора суда.

Таким образом, приговор суда в части оправдания Фоминых С.Б. по ч. 1 ст. 234, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 234 УК РФ, является обоснованным и мотивированным, оснований для его отмены не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами дополнительного кассационного представления о том, что в приговоре при обсуждении вопроса о наказании Фоминых С.Б., суд неправильно указал на то, что тяжкое преступление совершено в течение испытательного срока, менее чем через пять месяцев после осуждения за умышленные преступления небольшой тяжести и особо тяжкое.

Согласно приговору Карталинского городского суда Челябинской области от 24 февраля 2012г. Фоминых .СБ. осуждался к условному лишению свободы за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 234 УК РФ, отнесенные к категории преступлений небольшой тяжести и тяжкого. Поэтому ссылка на особо тяжкое преступление является неправильной, в связи, с чем приговор суда подлежит уточнению, что в свою очередь не влияет на размер и вид назначенного наказания.

По мнению судебной коллегии, назначенное Фоминых С.Б. наказание, в полной мере отвечает требованиям закона, в том числе о его справедливости. Назначая Фоминых С.Б. наказание, суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, личность виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие отягчающих обстоятельств.

При этом суд обоснованно не усмотрел наличия обстоятельств для применения ст. 64 УК РФ, а также для применения правил ч. 6 ст. 15 УК РФ. Исходя из изложенных выше обстоятельств, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Карталинского городского суда Челябинской области от 17 декабря 2012г. в отношении Фоминых С.Б. изменить,

7

в описательно-мотивировочной части при назначении наказания уточнить, что Фоминых С.Б. осуждался за умышленное преступление, отнесенное к категории тяжкого, вместо особо тяжкого;

тот же приговор суда в остальной его части оставить без изменения, кассационное представление удовлетворить частично, кассационную жалобу адвоката оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи