Кассационное определение СК по уголовным делам Челябинского областного суда от 12 апреля 2013 г. по делу N 22-1726/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Челябинского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Аверкина А.И.,

судей Дика Д.Г., Станелик Н.В.,

при секретаре Митиной О.А.,

с участием прокурора Таракановой Т.И.,

осужденного Молдагалиева А.Ш.,

переводчика Темирбековой М.А.,

адвокатов Кузьминой М.В., Чукиевой Б.З.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе с дополнениями осужденного Молдагалиева А.Ш., кассационной жалобе адвоката Коростина А.Г. в интересах осужденного Молдагалиева А.Ш. на приговор Копейского городского суда Челябинской области от 27 ноября 2012 г. в отношении

МОЛДАГАЛИЕВА А.Ш., родившегося ****

**** г. в п. ****, не судимого,

осужденного по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на три года восемь месяцев без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 19 июля 2011 г.

Этим же приговором осужден ХАРЬКОВ Г.Ю., в отношении которого приговор не обжалуется.

2

Приговором разрешен вопрос о распоряжении вещественными доказательствами.

Заслушав доклад судьи Дика Д.Г., выступления осужденного Молдагалиева А.Ш., принимавшего участие в судебном заседании посредством ви-деоконференц-связи, адвоката Кузьминой М.В., поддержавших доводы кассационной жалобы с дополнениями осужденного и кассационной жалобы адвоката; прокурора Таракановой Т.И., адвоката Чукиевой Б.З., полагавших приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Молдагалиев А.Ш. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - марихуаны в особо крупном размере массой 9 336,2 грамма, гашиша в особо крупном размере массой 273,12 грамм, которые были обнаружены по месту его фактического проживания 20 июля 2011 г. и наркотического средства - марихуаны в особо крупном размере массой 4 936,57 грамм, который был обнаружен при задержании Харькова Г.Ю. 19 июля 2011 г. в г. Копейске Челябинской области при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Коростин А.Г. находит приговор в отношении Молдагалиева А.Ш. не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в действиях Молдагалиева А.Ш. состава преступления. Указывает, что приговор основан на недопустимых доказательствах. Обыск проведен в квартире, в которой Молдагалиев А.Ш. проживал временно. Доказательств того, что изъятое наркотическое средство принадлежали именно ему, не имеется. Противоречивые показания Молдагалиева А.Ш., данные на стадии предварительного расследования и в судебном заседании, не могут быть положены в основу приговора, поскольку не подтверждены иными доказательствами. Обыск проводился в отсутствии хозяйки квартиры и адвоката, об участии которых ходатайствовал Молдагалиев А.Ш. Никто из свидетелей не говорил о том, что при заселении Молдагалиева А.Ш. в квартиру он занес туда наркотическое средство. Оперативно-розыскными мероприятиями вина Молдагалиева не установлена, с их помощью лишь доказана вина Харькова Г.Ю.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Молдагалиев А.Ш. полагает приговор суда не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, просит его отменить, дело направить на новое рассмотрение. Не согласен с рассмотрением уголовного дела судьей единолично, он ходатайствовал о рассмотрении дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции, не согласен с постановлением о назначении судебного заседания без проведения предварительного слушания. Ука-

3

зывает, что приговор основан на показаниях, которые он не давал; ряд ходатайств, заявленных в суде первой инстанции, отставлены без ответа. Судом не были допрошены свидетели защиты, понятой Я.В.Н.; приняты во внимание показания подставных свидетелей И.В.Н. и Т.Н.А. Отмечает, что в ходе следствия и суда на него оказывалось давление, он был неоднократно избит. При проведении его личного досмотра участвовал понятой Р.В.И., **** года рождения, однако далее в протоколе обыска он фигурирует как Р.А.И. **** года рождения, впоследствии допрошенный в качестве свидетеля на предварительном следствии; согласно актовой записи о смерти дата рождения Р.А.И. - **** г., тем самым он ставит под сомнение личность лица, участвующего в качестве понятого. Выражает несогласие с постановлением суда об отказе в признании недопустимым доказательством протокола обыска от 20 июля 2011 г., указывает, что обыск проводился в отсутствие хозяйки квартиры, он не является владельцем квартиры, не заключал договора аренды и найма на квартиру; в протоколе обыска отсутствует его подпись, содержание протокола вслух не зачитывалось; при проведении обыска участвовал только один понятой, адвокат не присутствовал. Выражает несогласие с постановлением заместителя председателя Челябинского областного суда от 19.07.2011 г. о прослушивании телефонных переговоров, с постановлением суда первой инстанции от 07.11.2012 г. об отказе в признании недопустимым доказательством телефона "Нокиа". Постановление Челябинского областного суда вынесено до возбуждения уголовного дела, судом нарушены ст.ст. 185, 186, 186.1 УПК РФ; вещественное доказательство -телефон и детализация телефонных соединений не соответствует протоколу осмотра, событиям преступления. Кроме того, суд не указал в приговоре о наличии банковских карт, изъятых у него при личном досмотре; у него имеется подтверждение тому, что Харьков Г.Ю. является сотрудником полиции. В приговоре, переведенном на казахский язык, неверно указан срок назначенного ему наказания. Просит допросить в судебном заседании суда кассационной инстанции свидетелей Т.Н.А., Я.В.Н.

В судебном заседании Молдагалиев А.Ш. также просил изменить вид исправительного учреждения, в котором ему надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы. Кроме того, по его мнению, изменение размеров наркотических средств в соответствии с Федеральным законом N 18-ФЗ от 01 марта 2012 г., должно повлечь смягчение наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб с дополнениями, судебная коллегия приходит к следующему.

Анализ материалов уголовного дела показывает, что виновность Молдагалиева А.Ш. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, установлена доказательствами, получившими надлежащую оценку в приговоре в соответствии с положениями ст.ст. 17, 88

4

УПК РФ. При этом в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд убедительно указал мотивы, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Вопреки доводам кассационных жалоб, выводы суда о доказанности вины Молдагалиева А.Ш. соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных и изложенных в приговоре доказательств.

Допустимость и достоверность приведенных в приговоре доказательств, которые суд положил в основу обвинительного приговора, сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и согласуются между собой.

Доводы осужденного и адвоката о невиновности Молдагалиева А.Ш. противоречат добытым по делу доказательствам. Указанные доводы тщательно исследовались в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре с указанием мотивов их несостоятельности.

Молдагалиев А.Ш. в судебном заседании вину в совершении преступления не признал, показал, что Харьков Г.Ю. находился в разработке специальных служб Республики Казахстан как лицо, занимающееся сбытом наркотических средств на территории г. Кустаная. По просьбе Харькова Г.Ю. он приобрел марихуану и приехал в г. Копейск. Затем по указанию агента специальных служб он пригласил Харькова Г.Ю. к себе в съемную квартиру и передал марихуану Харькову Г.Ю.

Доводы подсудимого и его защиты, связанные с непризнанием своей вины Молдагалиевым А.Ш. в подготовке к сбыту наркотических средств, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами:

- показаниями осужденного Харькова Г.Ю. в судебном заседании о том, что, являясь наркозависимым лицом, приобрел у Молдагалиева А.Ш. наркотическое средство - марихуану для собственных нужд. Молдагалиев А.Ш. позвонил ему и предложил купить у него марихуану, на что он согласился, сообщил, что сможет купить 5 кг марихуаны за 36 ООО рублей, после чего они договорились о встрече. Он и Молдагалиев А.Ш. встретились на улице в г. Копейске, вместе зашли в квартиру, где Молдагалиев А.Ш. передал ему рюкзак с марихуаной. Он пообещал отдать деньги Молдагалиеву А.Ш. позже.

- показаниями Молдагалиева А.Ш., данными в ходе предварительного следствия, в которых он сообщил, что перед отъездом на территорию Российской Федерации решил взять с собой 15-16 кг марихуаны и 100 г марихуаны в мелком виде, которую он приготовил сам. Приехав на территорию Российской Федерации в г. Копейск по совместной договоренности с Харьковым Г.Ю.

5

он позвонил ему, сообщив адрес квартиры, которую он снял, для того, чтобы последний приехал и забрал марихуану. Харьков Г.Ю. впоследствии взял у него рюкзак с двумя пакетами марихуаны примерно по 3 кг в каждом. После этого, когда он вышел на улицу, он был задержан сотрудниками наркоконтроля, в квартире, которую он снимал, был проведен обыск, обнаружено два рюкзака с марихуаной, бумажный сверток, в который была завернута марихуана. Изъятая марихуана принадлежала ему;

- показаниями свидетелей О.А.А. и Л.А.С. о том, что в отношении Молдагалиева А.Ш. проводились оперативные мероприятия, поскольку имелась информация о том, что он занимается незаконной перевозкой, хранением и сбытом наркотических средств. Было принято решение о проведении в отношении него оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение". Во время проведения оперативного мероприятия Молдагалиев А.Ш. был задержан, при обыске в квартире, где он проживал, обнаружено наркотическое средство;

- показаниями свидетеля Т.Н.А. о том, что она сдала свою квартиру по адресу: г. Копейск, пр. ****, д. ****, кв. ****, Молдагалиеву А.Ш. Никаких наркотических средств, рюкзаков, шприцов до прихода Молдагалиева А.Ш. в квартире не было. 20 июля 2011 г. сотрудники наркоконтроля сообщили ей, что в квартире был произведен обыск, в ходе которого обнаружены наркотики;

- заключением эксперта N 5-1831 от 20 июля 2011 г., согласно которому представленное на экспертизу вещество растительного происхождения (изъятое при обыске в квартире по адресу: г. Копейск, пр. ****, ****- ****), является марихуаной, которая отнесена к наркотическим средствам. Масса представленной марихуаны, в пересчете на сухое вещество, составляет 2 482 г;

- заключением эксперта N 5-1830 от 20 июля 2011 г., согласно которому представленное на экспертизу вещество растительного происхождения (изъятое при обыске в квартире по адресу: г. Копейск, пр. ****, ****- ****), является марихуаной, которая отнесена к наркотическим средствам. Масса представленной марихуаны, в пересчете на сухое вещество, составляет 2 563 г;

- заключением эксперта N 5-1832 от 20 июля 2011 г., согласно которому измельченное вещество растительного происхождения (изъятое при обыске в квартире по адресу: г. Копейск, пр. ****, ****- ****) является марихуаной. Порошкообразное вещество растительного происхождения (изъятое при обыске в квартире по адресу: г. Копейск, пр. ****, ****- ****) является гашишем. Марихуана и гашиш отнесены к наркотическим средствам. Суммарная масса представленной марихуаны, в пересчете на сухое вещество, составляет 4 291,2 г, масса представленного гашиша составляет 50,37 г;

6

- заключением эксперта N 5-1833 от 20 июля 2011 г., согласно которому вещество растительного происхождения (изъятое при обыске в квартире по адресу: г. Копейск, пр. ****, ****- ****), представленное на исследование, является гашишем, который отнесен к наркотическим средствам. Масса гашиша составляет 212,32 г;

- заключением эксперта N 5-1834 от 30 июля 2011 г., согласно которому прессованное в две пластинки вещество растительного происхождения (изъятое при обыске в квартире по адресу: г. Копейск, пр. ****, ****- ****), является гашишем. Суммарная масса представленного гашиша составляет 10,43 г;

- заключением эксперта N 5-1878 от 14 августа 2011 г., согласно которому, представленное на экспертизу вещество растительного происхождения (изъятое у Харькова Г.Ю.), является марихуаной, которая отнесена к наркотическим средствам. Масса представленной марихуаны, в пересчете на сухое вещество, составляет 4 936,57 г.

Кроме того, виновность Молдагалиева А.Ш. доказана: протоколом обыска в квартире, которую снимал Молдагалиев А.Ш.; материалами, содержащими результаты оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение", "прослушивание телефонных переговоров", "наведение справок", "снятие информации с технических каналов связи (КТКС SMS) сообщений"; заключениями экспертов комиссионной судебно-психиатрической, судебно-химических экспертиз и иными доказательствами, исследованными судом.

Действия сотрудников правоохранительных органов по проведению оперативно-розыскных мероприятий в отношении виновных были организованы в соответствии с Федеральным законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", сомнений в законности этих действий у судебной коллегии не имеется. Постановление о разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий принято заместителем председателя Челябинского областного суда в пределах своих полномочий.

Давая оценку показаниям допрошенных по делу лиц, в том числе показаниям подсудимого Молдагалиева А.Ш., суд убедительно объяснил мотивы изменения показаний Молдагалиева А.Ш. в судебном заседании, связывая их с его желанием повлиять на исход дела в свою пользу. Выводы суда в этой части судебная коллегия также полностью разделяет, и не находит оснований для признания недопустимыми доказательствами его показаний, данных на предварительном следствии с участием адвоката и переводчика.

Суд правильно пришел к выводу о действиях Молдагалиева А.Ш., свидетельствующих именно о подготовке к сбыту наркотического средства, поскольку из исследованных по делу доказательств, показаний Харькова Г.Ю., следует, что осужденный действовал совместно и согласованно с Харьковым

7

Г.Ю., характер действий говорил именно об этом. В связи с чем доводы осужденного о недоказанности его вины в действиях, связанных с подготовкой к сбыту наркотических средств, являются необоснованными.

В силу закона под умыслом на сбыт наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. Во время проведения очной ставки Молдагалиев А.Ш. не отрицал, что передал Харькову Г.Ю. марихуану в счет оплаты услуг по строительству.

Что касается доводов осужденного Молдагалиева А.Ш. и адвоката Ко-ростина А.Г. об отсутствии защитника при производстве обыска, то их нельзя признать обоснованными, поскольку действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает обязательного участия адвоката при производстве данного следственного действия.

Доводы кассационных жалоб Молдагалиева А.Ш. и адвоката Коростина А.Г. о том, что обнаруженные в ходе обыска наркотические средства Молдагалиеву А.Ш. не принадлежали, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты с приведением убедительных мотивов принятого решения, не соглашаться с которым у судебной коллегии оснований не имеется.

То обстоятельство, что квартира, в которой были обнаружены наркотики, не принадлежит Молдагалиеву А.Ш., обыск проводился в отсутствие собственника квартиры, не ставит под сомнение допустимость протокола обыска и результатов проведенного следственного действия. Проверка законности производства обыска в жилище осуществлена Центральным районным судом г. Челябинска 21 июля 2011 г. в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Явно надуманными являются и доводы осужденного о несоответствии анкетных данных понятого Р.А.И., участвовавшего при производстве обыска и впоследствии допрошенного на предварительном следствии. Таких несоответствий в ходе рассмотрения дела не установлено.

Доводы, сообщаемые осужденным о том, что в качестве вещественного доказательства приобщен не тот телефон, который изъят у него, а какой-то другой телефон также расцениваются судебной коллегией как явно надуманные и опровергающиеся материалами дела.

Таким образом, оценив в совокупности все исследованные доказательства, исследовав все обстоятельства дела, суд первой инстанции установил фактические обстоятельства дела и правильно квалифицировал действия Молдагалиева А.Ш. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

8

Наказание Молдагалиеву А.Ш. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств, к которым суд отнес признание Молдагалиевым А.Ш. своей вины на предварительном следствии, положительную характеристику по месту жительства и по месту содержания под стражей, наличие на его иждивении малолетнего ребенка, а также состояние его здоровья.

Обстоятельств, отягчающих наказание, суд верно не установил.

Судом учтены все смягчающие по делу обстоятельства, совокупность которых суд признал исключительной и назначил наказание с применением ст. 64 УК РФ, назначив Молдагалиеву А.Ш. наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Таким образом, назначенное наказание является справедливым и соответствует общим принципам назначения наказания, закрепленным в ст. 60 УК РФ.

Оснований для назначения условного наказания, то есть применения положений ст. 73 УК РФ, судом верно не установлено. Не установлено таких оснований и судебной коллегией.

Судом верно фактически не усмотрено оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности.

Вид исправительного учреждения судом определен в строгом соответствии с требованиями закона, то есть на основании п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ. Таким образом, довод осужденного о необходимости изменения вида исправительного учреждения, несостоятелен.

Несостоятелен также и довод осужденного о необходимости смягчения назначенного ему наказания в связи с изменениями, внесенными в ст.ст. 228, 228.1 УК РФ Федеральным законом N 18-ФЗ от 01 марта 2012 г., поскольку данные изменения не могут быть применены в силу положений ст. 10 УК РФ, поскольку ухудшают положение осужденного.

Судебная коллегия считает, что назначенное осужденному наказание соответствует целям восстановления социальной справедливости, его исправления, предупреждения совершения им новых преступлений, является справедливым и соразмерным содеянному.

Доводы жалобы осужденного о том, что его права нарушены рассмотрением дела судьей единолично и без назначения предварительного слушания, несостоятельны.

9

В силу положений ч. 3 ст. 30 УПК РФ уголовное дело не подлежало рассмотрению коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции.

Кроме того, предварительное слушание по уголовному делу проводится при наличии установленных чч. 1,2 ст. 229 УПК РФ основании, которых на момент назначения судей судебного заседания не имелось. При этом ходатайство осужденного о назначении предварительного слушания было не мотивировано.

В то же время у судебной коллегии имеются основания для внесения изменений в приговор суда по следующим обстоятельствам.

Судом допущено нарушение уголовно-процессуального закона, выразившееся в том, что в приговоре содержится ссылка на постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Харькова Г.Ю. от 20 июля 2011 г. (т. 1 л.д. 1), заключение эксперта N 5-1907 от 02 декабря 2011 г. (т. 2 л.д. 83), справка о результатах химико-токсикологического исследования N 5606 от 27 июля 2011 г. (т. 3 л.д. 174), как на доказательства, в то время как указанные материалы уголовного дела в судебном заседании не исследовались.

В этой связи общие ссылки кассационных жалоб осужденного и его адвоката на незаконность приговора заслуживают внимания.

Ссылка на вышеуказанные материалы дела, как на доказательства, противоречит положениям ч. 3 ст. 240 УПК РФ, в связи с чем указание на них подлежит исключению из приговора.

Вносимые в приговор изменения не ставят под сомнение доказанность вины Молдагалиева А.Ш. в совершении запрещенного уголовными законом деяния.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в ходе досудебного производства и рассмотрения уголовного дела в суде не допущено, уголовный закон применен правильно.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу с дополнениями осужденного Молдагалиева А.Ш. и кассационную жалобу адвоката Коростина А.Г. удовлетворить частично.

10

Приговор Копейского городского суда Челябинской области от 27 ноября 2012 г. в отношении МОЛДАГАЛИЕВА А.Ш. изменить.

Из описательно-мотивировочной части приговора исключить ссылку в числе доказательств на постановление о возбуждении уголовного дела от 20 июля 2011 г. (т. 1 л.д. 1), заключение эксперта N 5-1907 от 02 декабря 2011 г. (т. 2 л.д. 83), справка о результатах химико-токсикологического исследования N 5606 от 27 июля 2011 г. (т. 3 л.д. 174).

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу с дополнениями осужденного Молдагалиева А.Ш., кассационную жалобу адвоката Коростина А.Г. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи