Кассационное определение СК по уголовным делам Челябинского областного суда от 02 апреля 2013 г. по делу N 22-1690/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Челябинского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Жилова А.Н., судей Терещенко О.Н., Антоновой Е.Ф., с участием прокурора Батюкова Д.Г., адвоката Левина А.Л., осужденной Подъяпольской Т.Е., при секретаре Дашкевич Т.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению с дополнением старшего помощника прокурора прокуратуры ЗАТО г.Озерска Челябинской области Печенкина Д.Ю., кассационным жалобам адвоката Левина А.Л. и осужденной Подъяпольской Т.Е. на приговор Озерского городского суда Челябинской области от 25 декабря 2012 года, которым

ПОДЪЯПОЛЬСКАЯ Т.Е., родившаяся ****

года в г. ****, судимая 04 июля 2007 года Озерским городским судом Челябинской области по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом 10000 рублей в доход государства,

- 05 мая 2009 года освободившаяся по постановлению Металлургического районного суда г.Челябинска от 23 апреля 2009 года УДО на 11 месяцев 12дней,

- оправдана по двум преступлениям по ч.З ст.ЗО ч.1 ст.228.1 УК РФ от 07 и 14 июня 2011 года, ч.1 ст.228 УК РФ по преступлению от 14 июня 2011 года, за отсутствием в действиях состава преступлений, с признанием за ней права на реабилитацию;

2

- осуждена по ч.З ст.ЗО ч.1 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без ограничения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа, с применением ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 7 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 28 октября 2012 года. В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей и домашним арестом с 10 октября 2011 года по 05 мая 2012 года.

По делу разрешен вопрос относительно вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Терещенко О.Н., выступления прокурора Батюкова Д.Г., поддержавшего доводы кассационного представления и дополнения к нему, осужденной Подъяпольской Т.Е., участвовавшей в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, адвоката Левина А.Л., поддержавших доводы своих кассационных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Подъяпольская Т.Е. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей мефедрон, метилендиоксипировалерон и нафирон, массой не менее 0,125 граммов, а также за незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства смеси, содержащей мефедрон, метилендиоксипировалерон и нафирон, в особо крупном размере массой не менее 2,849 граммов.

Преступления совершенны в г.Озерске Челябинской области 10 октября 2011 года, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении поставлен вопрос об отмене приговора суда с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, в связи с нарушением требований ст.297 УПК РФ. Указывается на то, что суд не дал полной оценки исследованным в суде доказательствам, нарушил требования закона о всестороннем полном и объективном исследовании обстоятельств дела, установления фактических обстоятельств. Не соглашаясь с переквалификацией действий осужденной Подъяпольской Т.Е. по преступлению от 10 октября 2011 года, государственный обвинитель полагает, что действия Подъяпольской должны быть квалифицированы как покушение на сбыт наркотического средства по ч.З ст.ЗО, п. "г" ч.З ст.228.1 УК РФ. При этом ссылается на п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года " О судебной практике по делам о преступлениях, связанными с наркотическим средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами", о том, что, если лицо, имея умысел на сбыт наркотического средства в крупном или особо крупном

размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер все содеянное подлежит квалификации в данном случае как покушение на сбыт всего объема наркотического средства.

Не соглашаясь с оправданием Подъяпольской по преступлениям от 07 и 14 июня 2011 года по ч.З ст.ЗО ч.1 ст.228.1 УК РФ, государственный обвинитель полагает, что суд поставил под сомнение результаты ОРМ "Поверочная закупка", показания свидетеля Д.А.В., не приняв во внимание показания Подъяпольской о том, что она оказывала содействие Д.А.В. в приобретении наркотических средств, с учетом чего действия Подъяпольской надлежало квалифицировать как соучастие в сбыте.

Государственный обвинитель не соглашается с выводами суда об отсутствии в действиях Подъяпольской состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, полагает, что суд незаконно и необоснованно пришел к выводу, что вещество, изъятое у Подъяпольской 14 июня 2011 года является метилендиоксипировалероном массой 0,0045 гр, а не смесью, содержащей наркотическое средство метилендиоксипировалерон массой 0,765 граммов. Полагает, что эти выводы судом основаны только на показаниях Подъяпольской о том, что раствор из сухого наркотического средства приготовила незадолго до ее задержания для личного употребления. Считает, что показания осужденной опровергаются доказательствами исследованными в суде. В момент задержания Подъяпольская незаконно хранила без цели сбыта в инсулиновом шприце наркотическое средство в смеси.

Государственный обвинитель полагает, что указанные им нарушения закона существенно повлияли на правильность применения уголовного закона и определение меры наказания осужденной, существенно повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

В дополнении к кассационному представлению указано на неправильный зачет судом времени в срок отбытия наказания осужденной с 10 октября 2011 года, в то время как по протоколу задержания она была задержана 11 октября 2011 года. Обращается внимание на то, что суд вопреки требованиям п. "а" ч. 1 ст.63 УК РФ указал вид рецидива, поскольку перечень отягчающих обстоятельств указанный в уголовном законе является исчерпывающим и расширению не подлежит, содержит указание только на рецидив преступлений.

Осужденная Подъяпольская Т.Е. в своей кассационной жалобе и дополнениях к ней не соглашается с приговором суда, полагает, что приговор постановлен с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Считает, что в основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, Закона об ОРМ от 05 июля 1995 года.

Так, указывает, что при ее задержании 10 октября 2011 года

оперуполномоченный Г.С.С. и еще двое сотрудников не предъявили ей документы, удостоверяющие личность, что не давало ей возможности оценить полностью ситуацию. При задержании с сотрудниками полиции она передвигалась в разные безлюдные места, до ее личного досмотра прошло около часа. Эти действия расценивает как моральное унижение, оскорбление выразившиеся в ее толкании, затягивании на запястьях наручников, которые причиняли ей физическую боль. В нарушение уголовно-процессуального закона все действия производились без понятых и видеосъемки.

Полагает, что ее досмотр выполнен с нарушением требований ч.З ст. 184 УПК РФ, хотя на осмотр была вызвана женщина сотрудница УВД О.А.Н. обыск фактически проводил оперуполномоченный Г.С.С., доставал из карманов ее брюк содержимое. При этом присутствовали понятые З.(М.)М.С. и С.О.Г., но в приговоре показания этих свидетелей отсутствуют. Хотя в судебном заседании указанные понятые указали на присутствие при ее досмотре мужчины сотрудника полиции, не опровергли тот факт, что она находилась в наручниках, поясняли, что она ответила о наличии у нее запрещенных средств, но сама не выдавала, была заторможена, в неадекватном состоянии.

Обращает внимание, что псевдоним под которым якобы добровольно изъявила желание участвовать в судебном заседании Г.Е.В. списан с реально существующего человека, который обратился с жалобой в Озерскую городскую прокуратуру на неправомерность действий и непричастность ее к данному преступлению.

Женщину под псевдонимом Г.Е.В. она знает, это жительница г.Озерска, ранее судимая за сбыт наркотических средств, является наркозависимой, а также обвиняемой по делу N 562186 возбужденному 17 июня 2009 года по ч.З ст.228.1 УК РФ. Считает, что действия данного свидетеля в ОРМ происходили в состоянии наркотического опьянения, факт который не установлен следствием в нарушение требований ст. 179 УПК РФ. Полагает, что участие Г.Е.В. в ОРМ явилось вынужденным, в состоянии "ломки" под давлением сотрудников полиции, чтобы облегчить учесть по своему уголовному делу.

Считает, что в действиях оперуполномоченного Г.С.С. усматриваются признаки подстрекательства к провокации, в действиях свидетеля Г.Е.В. провокационные действия в отношении нее, поскольку кроме объяснений этих свидетелей, заинтересованных в исходе дела, денег 1000 рублей заранее приготовленных сотрудниками полиции, иных доказательств ее вины в сбыте нет. Считает, что имело место искусственное создание сотрудниками полиции доказательств совершения ею преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ. Обращает внимание на то, что в показаниях свидетеля Глобина нет последовательности. Оснований для проведения в отношении нее ОРМ у оперуполномоченного Г.С.С. не было. Свидетель Г.Е.В. спровоцировала ее путем уговоров, давления на чувство жалости передать ей из рук в руки наркотическое средство, что в дальнейшем усугубило ее положение.

Показания Г.Е.В., что она ранее у нее (Подъяпольской) приобретала наркотическое средство не нашли своего объективного подтверждения в суде и на предварительном следствии. Действия сотрудников полиции без официального подтверждения источника информации были направлены на корыстные и неправомерные цели сугубо в своих интересах, что находит фактом провокации.

Полагает, что из исследованной в судебном заседании аудиозаписи нет подтверждения какой -либо сделке между ней и Г.Е.В., поскольку речи и даже какого- либо намека о вознаграждении не шло.

Показания Г.Е.В. об опасении, угрозах ничем не подтверждены, от дачи ответов на вопросы защиты она уклонялась.

Считает, необъяснимыми действия суда и следственных органов о тщательном сокрытии личности свидетеля Г.Е.В., которая для нее хорошо известная личность.

Полагает, что следствие велось не объективно. Ее ходатайства как в ходе предварительного расследования, так и в суде были отклонены. 12 октября 2011 года на ее ходатайство о желании сотрудничать со следствием суд ей заявил о ее голословности. Добытые в ходе предварительного расследования показания свидетеля Г. не учтены судом, этот свидетель не заявлялся и не допрашивался.

Судебное следствие по делу было назначено на 25 декабря 2011 года в нарушение требований ст.233 ч.1 УПК РФ она была извещена 20 декабря 2011 года менее, чем за 5 дней.

Полагает, что суд учел совокупность обстоятельств, смягчающих ее наказание. При этом необоснованно не применил к ней положения ст.61 и ст.64 УК РФ.

Считает, что судебное следствие проведено в одностороннем порядке с обвинительным уклоном, судебные заседания прошли с нарушением требований уголовно-процессуального закона, что повлияло на вынесение судом несправедливого приговора.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденная Подъяпольская Т.Е. оспаривает квалификацию ее действий по ч.2 ст.228 УК РФ, считает, что особо крупный размер наркотического средства вменен ей необоснованно, поскольку основным составляющим наркотическим веществом в смеси является метилендиоксипировалерон, а все остальные добавки не должны были учитываться. Смесь массой 2,849 грамма не составляет массу более 3 граммов, что не является особо крупным размером.

Просит изменить приговор, переквалифицировать ее действия на чЛ ст.228 УК РФ, учесть ее состояние здоровья, применить к ней положения ст.61 и ст.64 УК РФ, исключить в ее действиях наличие рецидива, применить положения ст. 73 УК РФ, назначить наказание не связанное с лишением свободы.

В своих возражениях на кассационное представление осужденная

6

Подъяпольская Т.Е. выражает свое согласие с приговором суда в части ее оправдания, не согласна с приговором в части ее осуждения, находит назначенное наказание чрезмерно суровым, несправедливым.

Адвокат Левин А.Л. не соглашаясь с приговором в части назначенного Подъяпольской наказания, находит его незаконным, несправедливым, чрезмерно суровым. Полагает, что суд признавая совокупность обстоятельств, смягчающих наказание: признание вины, наличие тяжкого хронического заболевания, удовлетворительную характеристику, состояние здоровья матери осужденной необоснованно назначил ей чрезмерно суровое наказание, не применил ст.73 УК РФ. Просит приговор изменить, назначить наказание условно с испытательным сроком.

В судебном заседании адвокат Левин А.Л. просил переквалифицировать действия Подъяпольской одним составом на ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку размер вмененного ей наркотического средства не является крупным, сбыт не установлен. Полагает, что ОРМ в отношении Подъяпольской проведены с нарушением требований закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Обратил внимание на то, что суд назначил наказание без учета требований ст. 66 УК РФ при назначении наказания за неоконченный состав преступления.

Обсудив доводы сторон, изложенные в кассационных представлении и жалобах, судебная коллегия приходит к следующему .

Анализ материалов уголовного дела подтверждает правильность выводов суда о виновности Подъяпольской Т.Е. в совершении преступления, связанного с незаконным хранением наркотических средств, в крупном размере. В то же время выводы суда о квалификации действий Подъяпольской Т.Е. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, по следующим основаниям.

Так, из показаний самой Подъяпольской Т.Е., которые суд принял во внимание и положил в основу обвинительного приговора следует, что она наркотические средства приобретала и хранила для личного потребления. С женщиной под псевданимом Г.Е.В. она знакома на протяжении многих лет, обе наркозависимые. Отсыпала Г.Е.В. наркотическое средство из жалости к ней, потому что та уговорила ее, жаловалась на плохое самочувствие. Сбытом наркотических средств она не занималась.

Показания осужденной Подъяпольской Т.Е. согласуются с медицинскими документами, имеющимися в материалах уголовного дела (л.д.123, 127, 128 т.N3) о том, что Подъяпольская состоит на учете у нарколога с апреля 1999 года с диагнозом: опийная наркомания, в связи с чем неоднократно находилась на стационарном лечении.

7

Из выводов амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы N 176 от 09 февраля 2012 года следует, что Подъяпольская обнаруживает признаки психических и поведенческих расстройств вследствии употребления опиоидов, синдром зависимости. Об этом свидетельствуют данные анамнеза о систематическом употреблении героина с формированием психической и физической зависимости. Данные настоящего исследования выявили у испытуемой завышенную самооценку, демонстративность, лабильность, огрубение эмоций, пренебрежение морально-этническими нормами.

Свидетель Г.Е.В. как на следствии так и в суде свидетельствовала о том, что она была инициатором приобретения синтетического наркотика , сама позвонила Подъяпольской, так как ранее неоднократно с Подъяпольской употребляла совместно наркотические средства, в основном наркотики приобретала Подъяпольская через знакомых, у нее ( Г.Е.В.) не было таких знакомых. С Подъяпольской знакомы около 20 лет. (л.д.126 т.4).

Свидетель Г.С.С. пояснил, что у оперативных сотрудников полиции появилась новая информация на Подъяпольскую, что она распространяет синтетический наркотик, ранее была информация, что героин. В связи с чем было организовано ОРМ "контрольная закупка", он был инициатором, Г.Е.В. выступила приобретателем. Информация подтвердилась у Г.Е.В. был изъят наркотик у Подъяпольской денежные средства.

Свидетель О.А.Н. сотрудница полиции подтвердила, что лично производила досмотр Подъяпольской в присутствии двух понятых женщин, у Подъяпольской были изъяты денежные средства и два свертка из бумаги и полиэтилена.

Свидетели С.О.Г. и З.(М.)М.С. подтвердили показания свидетеля О.А.Н., а также поясняли, что на вопрос сотрудника полиции Подъяпольская признала факт наличия у нее запрещенных предметов, находилась в каком-то невменяемом состоянии сама показывала где находятся наркотики.

Свидетели П.М.В. и З.И.А. подтвердили факт добровольного участия свидетеля Г.Е.В. в ОРМ, изъятии у нее наркотического средства.

Согласно протокола обыска в квартире Подъяпольской были изъяты электронные весы, полимерный пакет, инъекционный шприц, сумочка с металлическим предметами.

Из заключения экспертиз следует, что изъятое у Г.Е.В. вещество составляет 0.125 граммов и изъятое у Подъяпольской вещество в полиэтиленовом мешочке массой 0.321 граммов, в бумажном свертке 2.849 граммов является смесью, содержащей мефедрон, метилендиоксипировалерон и нафирон, а также на поверхности полимерного пакета, металлических предметах, инъекционного шприца, изъятых в квартире у Подъяпольской обнаружены следовые количества метилендиоксипировалерона.

Свой вывод о наличии у Подъяпольской умысла на сбыт наркотического средства Г.Е.В. в размере 0.125 граммов, суд первой инстанции сделал на противоречивых суждениях. Так, указал, что Подъяпольская является наркозависимой и изъятые при ее личном обыске 10 октября 2011 года в ходе ОРМ два свертка с наркотическими средствами она хранила для личного потребления, умысел ее на сбыт наркотических средств не установлен, не подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами и принял во внимание показания Подъяпольской, квалифицировал ее действия как незаконное хранение наркотического средства в крупном размере 2.849 грамма. Исключил по этим же основаниям из объема обвинения смесь, содержащую метилендиоксипировалерон массой не менее 0,321 грамма из-за отсутствия доказательств на незаконный сбыт, признавая в действиях осужденной незаконное хранение, при этом посчитал, что масса 0.321 грамма не образует размер для привлечения ее к уголовной ответственности. Вместе с тем, без каких либо оснований суд отверг показания Подъяпольской о вынужденной передаче Г.Е.В. 0.125 граммов идентичного, односоставного наркотического средства и квалифицировал действия Подъяпольской как покушение на незаконный сбыт наркотического средства по ч.1 ст.228.1 УК РФ.

При этом суд привел одним из доказательств виновности Подъяпольской по ч.З ст.30,ч.1 ст.228.1 УК РФ фонограмму разговора между Подъяпольской и Г.Е.В., произведенной в ходе ОРМ.

Судебная коллегия соглашается с доводами жалобы осужденной о том, что приведенная судом фонограмма не подтверждает факт возмездной передачи наркотического средства, а подтверждает показания Подъяпольской в той части, что она отсыпала наркотическое средство, при этом о передаче денежных средств речи не шло.

Показания свидетеля Г.С.С. и информацией содержащейся на приведенной фонограмме не согласуются между собой в той части, где свидетель Г.С.С. говорил о видеонаблюдении, которое объективными доказательствами не подтверждено, о передаче Г.Е.В. денежных средств, а Подъяпольской взамен бумажного свертка.

Как видно из фонограммы у Подъяпольской наркотическое средство не было заранее приготовлено для передачи. Г.Е.В. и Подъяполькая перешли в другое менее людное место, где Подъяпольская в приисканный на месте бумажный кассовый чек, на глаз, отсыпала Г.Е.В. "муку". Из разговора осужденной и свидетеля видно, что Подъяпольская употребила средство, разговор состоялся о качестве, о том, что у Подъяпольской все валится из рук, то есть она находилась в одурманенном состоянии.

Выводы суда о направленности умысла Подъяпольской на сбыт наркотического средства Г.Е.В. при наличии на денежных купюрах переданных в ходе ОРМ Подъяпольской следовых количеств наркотического средства идентичного по своему содержанию с изъятым у Г.Е.В., являются не состоятельными, поскольку отсыпание средства производилось на месте, как видно из фонограммы средство просыпалось, на свертке и денежных купюрах, а также и на руках Г.Е.В., смывы у которой не производились не исключает наличие частиц вещества, которое Подъяпольская передала Г.Е.В ... Факт передачи наркотического средства не отрицает и сама осужденная.

Так, из письменных доказательств, положенных в основу приговора, видно, что представленные материалы ОРМ "Проверочная закупка" свидетельствуют о том, что оперативно-розыскные мероприятия были направлены на выявление лица, занимающегося реализацией наркотического средства - Подъяпольской, которая уже была известна правоохранительным органам как лицо наркозависимое.

В ходе ОРМ "Проверочная закупка" установлено, что Подъяпольская имела при себе наркотическое вещество, которое употребила сама, а также действовал в интересах Г.Е.В., согласилась помочь ей в приобретении наркотического средства.

Инициатором покупки наркотического средства выступила Г.Е.В., данный факт она подтвердила в судебном заседании, что заранее не договаривалась, позвонила сама Подъяпольской, что свидетельствует о том, что у Подъяпольской не было заранее сформировавшегося умысла на реализацию наркотического средства, которое она приобрела для личного потребления и употребила часть средства, часть средства передала Г.Е.В. как ранее знакомой, вместе употреблявшей наркотики.

В ходе ОРМ "Проверочная закупка" у Подъяпольской было изъято наркотическое средство смесь, содержащая метилендиоксипировалерон, мефедрое и нафирон массой - 2.849 грамма и смесь, содержащую метилендиоксипировалерон массой не менее 0.321 граммов. Г.Е.В. выдала наркотическое средство, содержащую мефедрон, метилендиоксипировалерон и нафирон массой не менее 0.125 граммов.

10

В квартире у Подъяпольской изъяли весы, шприц, полиэтиленовый мешок, металлические принадлежности со следовыми количествами смеси содержащей метилендиоксипировалерон, что не опровергает доводы о личном употреблении Подъяпольской наркотического средства метилендиоксипилеровалерон, идентичного тому, который находился при Подъяпольской во время ее личного досмотра в ходе ОРМ массой не менее 0,321 граммов и судом обоснованно исключен из объема обвинения.

Так, в соответствии со Списком N 1 наркотических средств, утвержденного постановлением Правительства в старой редакции N 76 от 07 февраля 2006 года в редакции от 23 ноября 2012 года " Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", масса метилендиоксиполивалерона в размере 0.321 граммов не образует состав преступления, составляет менее 0.6 граммов.

Сама Подъяпольская Т.Е. при задержании и в судебном заседании не оспаривала факт приобретения и хранения наркотического средства для личного употребления и передачи части наркотического средства, уговорившей ее Г.Е.В.

Все положенные в основу приговора доказательства о наличии у Подъяпольской Т.Е. умысла на сбыт наркотического средства в размере 0.125 граммов только потому, что у нее были обнаружены и изъяты денежные средства, полученные в ходе ОРМ не могут свидетельствовать о сбыте.

Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что Подъяпольская действовала на стороне покупателя Горбышевой при передаче ей наркотического средства.

Судебная коллегия соглашается с доводами сторон, изложенными в представлении и жалобах в части неправильности вывода суда о сформировавшемся умысле у Подъяпольской на сбыт наркотических средств, о неправильной квалификации двумя составами действий Подъяпольской и находит необходимым все действия Подъяпольской переквалифицировать с ч.З ст.ЗО, ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства смеси, содержащей мефедрон, метилендиоксипировалерон и нафирон, суммарной массой не менее 2.974 грамма ( не менее 0.125 граммов + не менее 2.849 граммов) в особо крупном размере.

11

При этом судебная коллегия находит доводы осужденной о необходимости переквалификации ее действий на ч.1 ст.228 УК РФ несостоятельными, поскольку состав содержащегося в наркотической смеси вещества мефедрона ( 4-метиленметкатинон) составляет более 2,5 граммов, что согласно вышеуказанному Списку N 1 "Наркотические вещества" признается особо крупным размером.

Доводы осужденной об установленной ст.228 УК РФ уголовной ответственности связываются с размером ( крупным или особо крупным) конкретного наркотического средства, а не всей смеси в состав которой оно входит, являются не состоятельными по следующим основаниям.

Федеральным законом от 8 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", принятым в целях выполнения международных обязательств Российской Федерации, установлено, что препарат - это смесь веществ в любом физическом состоянии, содержащая одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации (статья 1).

Таким образом, Закон о наркотических средствах приравнивает смеси, в состав которых входит одно или несколько наркотических средств и психотропных веществ, включенных в Перечень, к наркотическим средствам и психотропным веществам, подлежащим контролю в Российской Федерации, - независимо от содержащегося в ней количества чистого вещества.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 г. N 681 утвержден перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в т.ч. список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I), в который включены все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного списка, независимо от их количества.

Названным Постановлением смесь определена как самостоятельный вид наркотических средств и психотропных веществ. В нем говорится о смеси как таковой, а не о входящем в ее состав наркотическом средстве или психотропном веществе.

В соответствии со статьей 228 УК РФ, устанавливающей

уголовную ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку наркотических средств, психотропных веществ

12

или их аналогов, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей данной статьи, а также статей 228.1 и 229 указанного Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации (пункт 2 примечания в редакции Федерального закона от 05.01.2006 N 11-ФЗ).

Доводы осужденной Подъяпольской, приведенные в кассационных жалобах о провокационных действиях сотрудников правоохранительных органов сводятся к оценке обоснованности таких действий.

Судебная коллегия считает, что формально имелись основания для проведения ОРМ 10 октября 2011 года, но в то же время фактические результаты этого не подтвердили, а выявили в очередной раз, что Подъяпольская Т.Е. является наркозависимым лицом и оказывает помощь таким же лицам.

Вместе с тем, вопреки доводам сторон суд первой инстанции правильно признал доказательства, положенные в основу обвинительного приговора по ч.2 ст.228 УК РФ допустимыми, поскольку все приведенные судом доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, не доверять в этой части показаниям свидетелей Г.Е.В., Г.С.С., О.А.Н., С.О.Г., З.(М.)М.С., П.М.В., З.И.А.у суда не имеется, поскольку они последовательны согласуются между собой, с показаниями самой осужденной Подъяпольской о приобретении и хранении ею при себе наркотических средств для личного потребления, протоколами личного досмотра Подъяпольской и Г.Е.В., выводами судебно-химических экспертиз, подтвердивших, что изъятое порошкообразное вещество у Подъяпольской и Г.Е.В. односоставное, является наркотическим средством. Все приведенные доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Оснований не доверять показаниям свидетелей Г.С.С., О.А.Н. только потому, что они являются сотрудниками полиции не имеется, поскольку какой-либо их личной заинтересованности в исходе уголовного дела не установлено, они действовали в рамках своих полномочий, исполняли служебные обязанности.

Доводы осужденной об оказании на нее психологического давления, о нарушении требований уголовно-процессуального закона при ее личном досмотре, вынужденном участии Г.Е.В. в ОРМ опровергаются показаниями свидетелей О.А.Н., С.О.Г., З.(М.)М.С., П.М.В., З.И.А., самой Г.Е.В.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, судом соблюден принцип равенства и состязательности сторон, что подтверждается протоколами судебного

13

заседания. Ходатайства сторон судом разрешены в соответствии с норами уголовно-процессуального закона. Ходатайство защиты об исключении из числа доказательств компакт диска с записью разговора Г.Е.В. и Подъяпольской в ходе ОРМ от 10 октября 2011 года отражено в приговоре, доводы получили надлежащую оценку наряду и в совокупности с исследованными судом доказательствами. По ходатайству стороны защиты все представленные в судебное заседание и заявленные осужденной и защитником материалы о состоянии здоровья Подъяпольской, ее матери, характеристики приобщены к материалам уголовного дела, обозревались, учтены судом при определении размера наказания.

Свидетель Г. не был заявлен в судебном заседании сторонами. В ходе предварительного следствия он давал показания по событиям от июня 2011 года (л.д.212-214 т.2), по которым Подъяпольская оправдана судом.

Доводы осужденной о незаконном использовании Г.Е.В. псевдонима являются не состоятельными, поскольку, процессуальные действия связанные с засекречиваем свидетеля соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, а доводы об обращении настоящего лица по имени Г.Е.В. с жалобой об использовании ее имени, не влечет последствий для разрешения настоящего уголовного дела.

Как видно из протокола судебного заседания от 23 августа 2012 года вопрос о допросе свидетеля под псевдонимом Г.Е.В. разрешался судом с учетом мнения сторон и был разрешен в соответствии с требованиями ч.5 ст.278 УПК РФ (л.д.123 - 127 т.4).

Требования ст.231 УПК РФ о назначении судебного заседания на 25 декабря 2012 года и права Подъяпольской на участие в судебном заседании судом не нарушены, поскольку имело место продолжение судебного заседания, судебное следствие было окончено, суд перешел к прениям.

Вопреки доводам кассационного представления в части оправдания Подъяпольской по двум преступлениям от 07 июня 2011 года и 14 июня 2011 года по ч.Зст.ЗОч.1 ст.228.1 УК РФ и одному преступлению по ч.1 ст.228 УК РФ, судебная коллегия соглашается с выводами суда, изложенными в приговоре, которые сомнений не вызывают так как основаны на совокупности исследованных доказательств, приведенных в приговоре, которые получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 87-88 УПК РФ.

Так, суд признавая ОРМ от 07 и 14 июня 2011 года проведенные в нарушение требований уголовно-процессуального закона, закона "Об оперативно- розыскной деятельности" дал правильную и надлежащую оценку приведенным в приговоре доказательствам.

14

Согласно ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Суд правильно оценил представленные в материалах уголовного дела результаты ОРМ "Проверочная закупка" от 7 и 14 июня 2011 года. Из постановлений о проведении проверочных закупок от 7 и 14 июня 2011 года усматривается, что оперативно-розыскные мероприятия проводились на установление лиц, причастных к сбыту наркотических средств на территории г.Озерска девушек по имени Е.Ю. и Т..

Из объяснений привлеченного для закупки наркотического средства Д.А.В. от 07 июня 2011 года (л.д.64 т.1) следует, что действия оперативных сотрудников были направлены на изобличение женщины по имени Е.Ю., которая сбывает на территории г.Озерка наркотические средства, а 14 июня 2011 года на выявление девушки по имени Т. чья личность уже была известна правоохранительным органам.

Эти объяснения Д.А.В. подтвердил свидетель З.П.А., выступивший в качестве понятого, при досмотре Д.А.В..

Из показаний свидетеля П.М.А. - оперуполномоченного, подтвердившего свою инициативу в организации ОРМ "Проверочная закупка" с целью выявить лиц причастных к незаконному обороту наркотических средств на территории г.Озерска, следует, что он располагал информацией что этим занимается Подъяпольская Т.Е., героин ей передает Е.Ю., то есть их личности были известны. Во главе этой группы лиц стоял М., который уже осужден . 07 июня 2011 года мероприятие не получилось, Подъяпольская ушла с деньгами, видеозапись стерта, Подъяпольская выступила в роли "бегунка".(л.д.115-116т.4).

Суд первой инстанции тщательно исследовал представленные доказательства и достаточно полно и правильно оценил показания самой Подъяпольской, свидетеля Д.А.В., который полностью подтвердил показания Подъяпольской на очной ставке в ходе предварительного расследования, показания свидетеля Петрова, свидетелей участвовавших в качестве понятых 07 и 14 июня 2011 года в ОРМ "Проверочная закупка" Д.Б.С., З.П.Е., Г.Н.В., С.Л.И., С.Ю.А., К.В.О., З.П.А. и пришел к обоснованному выводу, что 07 июня 2011 года проверочные мероприятия были направлены на выявление не Подъяпольской, а Е.Ю. на причастность на сбыт к наркотическим средствам, а 14 июня 2011 года доказательств, подтверждающих необходимость проведения проверочной закупки не представлено органами

15

предварительного расследования. В связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу, о том, что согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ. На основании чего суд верно оправдал Подъяпольскую по преступлениям от 07 и 14 июня 2011 года, с учетом размера изъятого наркотического средства за отсутствием в ее действиях состава преступления как по незаконному сбыту наркотических средств, так и незаконному приобретению и хранению наркотических средств.

При этом, доводы преставления о том, что суд по действиям Подъяпольской неверно учел массу наркотического средства в пересчете на сухое вещество, а не в смеси - жидком состоянии, в котором средство изымалось не влияет на правильность выводов суда, поскольку, доказательства, представленные стороной обвинения суд признал недопустимыми и исключил их из числа доказательств, оправдал Подъяпольску по инкриминируемым ей деяниям от 14 июня 2011 года.

Доводы дополнительного представления о неверном зачете времени содержания под стражей в отношении Подъяпольской Т.Е. не подлежат удовлетворению, поскольку поданы за истечением сроков, предусмотренных чЛ ст.356 УПК РФ.

Доводы представления о неверном указании судом обстоятельства, отягчающего наказание, являются не состоятельными, поскольку суд верно указал на наличие в действиях у Подъяпольской Т.Е. опасного рецидива, в соответствии с п. "б" ч.2 ст. 18 УК РФ, она имеет непогашенную судимость за тяжкое преступление, за которое отбывала наказание в виде лишения свободы по приговору суда от 04 июля 2007 года, что не влечет расширенного толкования нормы, предусмотренной п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ.

Судебная коллегия, переквалифицировав действия осужденной на менее тяжкий состав преступления не находит оснований для применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ.

С учетом изменения квалификации действий осужденной, судебная коллегия, учитывая совокупность смягчающих наказание обстоятельств: полное признание вины, искреннее раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденной и ее матери, с учетом ее удовлетворительной характеристики по месту жительства, находит правильным и справедливым снизить размер наказания, назначенного судом по ч.2 ст.228 УК РФ, но назначить его только в виде изоляции от общества.

16

Наказание Подъяпольская Т.Е. в соответствии с п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ должна отбывать в исправительной колонии общего режима.

Учитывая совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, данные о личности Подъяпольской, условия жизни ее семьи, состояние ее здоровья, судебная коллегия находит возможным не применять к ней дополнительное наказания в виде штрафа.

В связи с тем, что судебная коллегия переквалифицировала все действия осужденной от 11 октября 2011 года одним составом преступления, то подлежит исключению в резолютивной части приговора указание на ч.З ст.69 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по доводам изложенным в кассационном представлении и жалобах адвоката и осужденной, судебная коллегия не находит. В остальной части кассационное представление и кассационные жалобы адвоката и осужденной удовлетворению не подлежат.

Исходя из изложенных выше обстоятельств, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационное представление старшего помощника прокурора Печенкина Д.Ю. и кассационные жалобы адвоката Левина А.Л., осужденной Подъяпольской Т.Е. удовлетворить частично.

Приговор Озерского городского суда Челябинской области от 25 декабря 2012 года в отношении Подъяпольской Т.Е. изменить.

Все действия от 10 октября 2011 года квалифицированные судом по ч.З ст.ЗО ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ квалифицировать единым составом преступления по ч.2 ст.228 УК РФ, снизить наказание до 3 (трех) лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Исключить из резолютивной части указание на применение ч.З ст.69 УК РФ.

В остальной части этот же приговор - оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы адвоката и осужденной в остальной части - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи