Постановление Президиума Челябинского областного суда от 22 мая 2013 г. по делу N 44у-99/2013

Президиум Челябинского областного суда в составе: председательствующего Кунышева А.Г. и членов президиума Кашириной Е.П., Смирнова В.П.,

Балакиной Н.В., Зайдуллиной А.Н., при секретаре Екимовой Е.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Суркова А.В. о пересмотре приговора Миасского городского суда Челябинской области от 08 декабря 2008 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 17 февраля 2009 года, в соответствии с которыми

СУРКОВ А.В., родившийся **** года в г. ****, судимый 17 августа 2004 года приговором Миасского городского суда Челябинской области по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожденный 22 июня 2007 года по отбытии наказания,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением начала срока наказания с 07 апреля 2008 года.

Судом кассационной инстанции приговор изменен: из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание на осуждение Суркова А.В. 27 апреля 1998 года Миасским городским судом Челябинской области.

В остальной части тот же приговор оставлен без изменения.

Надзорная жалоба осужденного Суркова А.В. передана на рассмотрение президиума Челябинского областного суда постановлением заместителя председателя Верховного Суда Российской Федерации Толкаченко А.А.

Осужденный Сурков А.В. извещен надлежащим образом о месте и времени рассмотрения его надзорной жалобы, от участия в судебном заседании и от

2

обеспечения услугами адвоката на стадии надзорного производства отказался, указав, что отказ от услуг адвоката не связан с его материальным положением.

Заслушав доклад судьи Челябинского областного суда Штанько А.И. об обстоятельствах дела, мнение прокурора Саломатова Е.Н., полагавшего судебные решения изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Обжалуемым приговором Сурков А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей диацетилмор-фин (героин), в крупном размере, общей массой 1,393 грамма, совершенном 31 марта 2008 года (0,369 грамма) и 07 апреля 2008 года (1,024 грамма).

В надзорной жалобе осужденный Сурков А.В., не соглашаясь с судебными решениями, обращает внимание на то, что в ходе судебного разбирательства ему было отказано в удовлетворении ходатайства о проведении детализации телефонных переговоров между ним (Сурковым А.В.) и закупщиком, которая могла бы свидетельствовать об отсутствии входящих звонков на его телефон во время оперативно-розыскных мероприятий, при этом указывает, что не было проведено аудио- и видеосъёмки, отражающих ход оперативно-розыскных мероприятий, не изъята сим-карта закупщика и не приобщена к материалам дела в качестве вещественного доказательства. Также указывает, что лицо, выступавшее в роли закупщика героина, на стадии судебного разбирательства отказалось о ранее данных на предварительном следствии показаний, пояснив, что на него оказывалось давление. Ссылается на протокол осмотра денег, в котором ошибочно указана сумма 2 800 рублей вместо 2 400 рублей, подвергая критике выводы суда о наличии технических ошибок в указанном документе, не влияющих на его допустимость. Просит принять справедливое решение.

Проверив материалы уголовного дела, президиум находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой и кассационной инстанции, нарушением уголовно-процессуального закона.

Анализ материалов уголовного дела показывает, что исследованными в суде доказательствами подтверждается виновность Суркова А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей героин, совершенном 31 марта 2008 года.

Как установлено судом, в этот день сотрудники милиции проводили оперативно-розыскное мероприятие (ОРМ) "Проверочная закупка" в отношении Суркова А.В., который, согласно тексту постановления о проведении ОРМ от 31

марта 2008 года, занимается приобретением, хранением и сбытом наркотического средства - героина (т. 1, л.д. 12).

В качестве покупателя героина при проведении "Проверочной закупки" был привлечен Х.В.В., добровольно согласившийся на участие в данном ОРМ (т. 1, л.д. 13), который по предварительной договоренности должен был приобрести 1 грамм героина у Суркова А.В. В свою очередь, Сурков А.В., получив от Х.В.В. фиксированные денежные средства в сумме 800 рублей, передал последнему полиэтиленовый пакетик темного цвета, перевязанный ниткой черного цвета с героином, который позже был выдан Х.В.В. в помещении милиции в присутствии понятых.

Из показаний оперуполномоченного Б.А.П. следует, что 31 марта 2008 года им осуществлялось наблюдение за Х.В.В. и Сурковым А.В. в рамках проводимого ОРМ "Проверочная закупка". Х.В.В. на служебном автомобиле был доставлен к месту встречи с Сурковым А.В. на пл. **** г. Миасса. Постояв немного у магазинов, Х.В.В. попросил у кого-то из прохожих телефон, сделал звонок, после чего прошел по ул. **** в сторону пруда. На ул. **** около д. N **** состоялась встреча Х.В.В. и Суркова А.В., передав что-то друг другу, они разошлись. Вернувшись, Х.В.В. сообщил, что закупка у Суркова А.В. состоялась. На протяжении всего хода ОРМ "Проверочная закупка" Х.В.В. был в поле зрения сотрудников правоохранительных органов, до и после встречи с Сурковым А.В. ни с кем больше не встречался (т. 1, л.д. 60-61).

Из показаний оперуполномоченного Д.А.В. следует, что 31 марта 2008 года в отдел милиции обратился гражданин, который сообщил, что Сурков А.В. занимается сбытом наркотического средства - героина. Данный гражданин согласился участвовать в ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Суркова А.В., однако попросил не оглашать его личных данных, в связи с чем ему был присвоен псевдоним Х.В.В. В присутствии понятых и оперуполномоченного Садреева С.А. был произведен личный досмотр Х.В.В. на предмет наличия у него запрещенных к хранению предметов, ничего обнаружено не было, после чего в присутствии тех же лиц были осмотрены и вручены последнему деньги в сумме 800 рублей (одна купюра номиналом 500 рублей и две купюры номиналом 100 рублей каждая). После совершения указанных действий Х.В.В. был вручен телефон, в который он вставил собственную сим-карту, и, набрав номер Суркова А.В., договорился с ним о встрече и продаже 1 грамма героина. Далее свидетель Д.А.В. пояснил о ходе ОРМ " Поверочная закупка", проводимого 31 марта 2008 года, показания о чем были аналогичными тем, что давал свидетель Богачев А.П. (т. 1, л.д. 62-64).

Из показаний Х.В.В., данных им на предварительном следствии, видно, что 31 марта 2008 года он сообщил сотрудникам милиции о Суркове А.В., который сбывал героин, и согласился на участие в оперативно-розыскных

мероприятиях в отношении него. Встреча 31 марта 2008 года между ними произошла по предварительной договоренности, в ходе которой Х.В.В. передал Суркову А.В. 800 рублей, а последний - пакетик с героином. Всего он дважды участвовал в закупках героина у Суркова А.В. - 31 марта и 07 апреля 2008 года (т. 1, л.д. 56-57, 109-111).

В ходе же судебного заседания Х.В.В. отказался от ранее данных им показаний, заявив, что давал их под воздействием со стороны сотрудников правоохранительных органов, полностью отрицал свое участие в ОРМ "Проверочная закупка" (т. 2, л.д. 34-35).

Вопреки доводам надзорной жалобы, суд обоснованно положил показания Х.В.В., данные им в ходе предварительного следствия, в основу приговора, поскольку они логичны, последовательны, в деталях согласуются с другими доказательствами по делу.

Факт применения незаконных методов в отношении свидетеля Х.В.В. с целью понуждения его к участию в ОРМ "Проверочная закупка" ничем не подтвержден, более того, опровергается материалами уголовного дела. В частности, об обратном свидетельствует заявление Х.В.В. о добровольном согласии на участие в закупке героина у Суркова А.В. (т. 1, л.д. 13, 85); показания свидетелей - понятых Г.А.С. и Я.Д.С., из которых следует, что 31 марта 2008 года в их присутствии досматривался Х.В.В., которому вручались фиксированные денежные средства для проведения ОРМ "Проверочная закупка" в сумме 800 рублей (т.1, л.д. 58-59, 65-66); показания свидетелей -понятых того же Г.А.С. и Ю.С.А. о том, что Х.В.В. добровольно выдал полиэтиленовый сверток черного цвета с порошкообразным веществом светлого цвета внутри (т. 1, л.д. 58-59, 67-68); показания свидетелей - понятых С.В.Н. и И.В.В., из которых следует, что 07 апреля 2008 года сначала в их присутствии досматривался Х.В.В., которому вручались фиксированные денежные средства для проведения ОРМ "Проверочная закупка" в сумме 2 400 рублей, а затем спустя время, в этот же день это же лицо ( Х.В.В.) добровольно выдало сверток с содержащимся в нем веществом (т. 1,л.д. 103-106).

Судом были исследованы и другие доказательства, положенные в основу приговора, в том числе документы, составленные в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 31 марта 2008 года, а также заключение эксперта N 39-н от 17 апреля 2008 года, согласно которому вещество, выданное 31 марта 2008 года Х.В.В., является наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,369 грамма (т. 1, л.д. 31-32).

Осужденный Сурков А.В. в ходе расследования уголовного дела при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого с участием адвоката восполь-

5

зовался правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ - не свидетельствовать против себя, отказался от дачи показаний (т. 1, л.д. 70-71, 75-76, 118-119).

В ходе судебного заседания осужденный Сурков А.В. виновным себя в инкриминируемом ему преступлении не признал и пояснил, что события 31 марта 2008 года он не помнит, что касается 07 апреля 2008 года, то Б. ( Х.В.В.) действительно приходил к нему в гости, они вместе употребили героин, а последний отдал ему (Суркову А.В.) долг в сумме 2 400 рублей (т. 2, л.д. 46-47).

Вместе с тем, из приговора видно, что доказательства по данной части обвинения изложены в нем подробно, получили надлежащую судебную оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, при этом судом приведены убедительные мотивы, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие, в том числе доводы осужденного Суркова А.В. и свидетеля Х.В.В., высказанные в судебном заседании.

Вопреки доводам надзорной жалобы, отсутствие видео- или аудиозаписи хода оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" не опровергает указанные выше обстоятельства, тем более что Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрена лишь возможность использования различного рода технических средств для фиксации хода того или иного оперативно-розыскного мероприятия, но не обязательность.

Невозможность приобщения к материалам уголовного дела сим-карты Х.В.В. в качестве вещественного доказательства обусловлена объективными обстоятельствами, а именно её потерей последним, что он подтвердил в своих показаниях на стадии предварительного следствия (т. 1, л.д. 109-111). Отсутствие же в материалах дела детализации телефонных переговоров Суркова А.В., в том числе и 31 марта 2008 года, не опровергает выводов суда о недоказанности его вины в совершении преступления в указанный день, поскольку обстоятельства произошедших событий установлены из показаний свидетелей -оперативных сотрудников, явившихся очевидцами состоявшейся встречи, так и непосредственного её участника - Х.В.В.

Доводы осужденного Суркова А.В., подвергающего критике протокол осмотра денежных купюр от 07 апреля 2008 года, нельзя признать состоятельными, поскольку из существа указанного процессуального документа следует описание с указанием номеров и серий, а также количества и номинала осматриваемых купюр, что свидетельствует о получении Х.В.В. денежных средств именно в сумме 2 400 рублей, в то время как указание оперуполномоченного Д.А.В. о вручении денежных средств в сумме 2 800 рублей, по обоснованному утверждению суда, является технической ошибкой, не ставящей под сомнение реальные обстоятельства проведенного процессуального действия.

Между тем, действия осужденного Суркова А.В. от 07 апреля 2008 года, отраженные в описательно-мотивировочной части приговора как доказанные, необоснованно расценены судом как наказуемые в уголовном порядке.

Как следует из материалов уголовного дела, после проведения 31 марта 2008 года ОРМ "Проверочная закупка", в ходе которой была подтверждена полученная ранее оперативная информация и выявлен сбыт Сурковым А.В. наркотического средства - героина, массой 0,369 грамма, сотрудниками УФСКН было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Суркова А.В. с участием того же лица Б. под псевдонимом " Х.В.В.".

Вместе с тем, согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Между тем, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как сотрудники УФСКН уже выявили факт сбыта осужденным Сурковым А.В. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь, 07 апреля 2008 года, посредством действий привлеченного лица под псевдонимом "Ходченко" провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие - "Проверочная закупка" в отношении уже известного им лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Суркова А.В., не вызывались необходимостью, поскольку из имеющихся в материалах дела постановлений о проведении проверочных закупок не следует, что проведены они были с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, а проводились эти оперативно-розыскные мероприятия именно в отношении Суркова А.В. и с целью документирования его преступной деятельности.

7

Кроме того, материалы уголовного дела не содержат доказательств, подтверждающих необходимость проведения повторной проверочной закупки в отношении осужденного.

Более того, из показаний свидетелей - сотрудников правоохранительных органов Б.А.П. и Д.А.В. следует, что за ходом проведения оперативно-розыскных мероприятий велось визуальное наблюдение, свидетели видели обстоятельства покупки Х.В.В. наркотического средства у осужденного Суркова А.В.

Таким образом, из материалов уголовного дела видно, что, выявив 31 марта 2008 года факт сбыта наркотического средства Сурковым А.В., сотрудники УФСКН уже при проведении первой проверочной закупки имели возможность задержать Суркова А.В. и тем самым пресечь его последующие действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, однако не сделали этого, напротив, допустили очередной факт сбыта Сурковым А.В. наркотического средства, посредством проведения 07 апреля 2008 года аналогичного оперативно-розыскного мероприятия.

Из требований ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает право каждого на справедливое судебное разбирательство, что, в свою очередь, предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

В силу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального кодекса РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в частности и для события преступления.

При постановлении обвинительного приговора по факту покушения осужденного на незаконный сбыт наркотических средств 07 апреля 2008 года судом не учтены обстоятельства, при которых в указанный день было проведено ОРМ "Проверочная закупка", и не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности.

В связи с этим осуждение Суркова А.В. за преступление, совершенное 07 апреля 2008 года, нельзя признать законным и обоснованным, и указанные действия подлежат исключению из объема обвинения осужденного.

Уменьшение объема обвинения, а также то обстоятельство, что при совершении 31 марта 2008 года преступления, обстоятельства которого в судебном заседании подтверждены совокупностью доказательств, Сурков А.В. сбыл

8

Х.В.В. наркотическое средство - смесь, содержащую диацетилморфин (героин), массой 0,369 грамма, что согласно постановлению Правительства РФ от 07 февраля 2006 года "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст.ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" не является крупным размером, влечет переквалификацию его действий на менее тяжкий состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, которое в силу ч. 4 ст. 15 УК РФ относится к категории тяжких преступлений, в связи с чем указание на совершение осужденным особо тяжкого преступления при назначении ему наказания подлежит исключению из приговора.

При таких обстоятельствах имеются основания для снижения наказания осужденному.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408, 409 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Суркова А.В. удовлетворить частично.

Приговор Миасского городского суда Челябинской области от 08 декабря 2008 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 17 февраля 2009 года в отношении СУРКОВА А.В. изменить:

исключить его осуждение за покушение на незаконный сбыт 1,024 г смеси, содержащей диацетилморфин (героин), совершенное 07 апреля 2008 года, а также указание на совершение им особо тяжкого преступления при назначении ему наказания;

действия Суркова А.В., совершенные 31 марта 2008 года, переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части те же приговор и кассационное определение оставить без изменения, а надзорную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий