Апелляционное определение СК по уголовным делам Челябинского областного суда от 23 сентября 2013 г. по делу N 10-4428/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Челябинского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Сушковой Е.Ж., судей Курдюковой Е.Г. и Сопельцева А.Г., при секретаре Скляновой Е.А.,

с участием государственного обвинителя Березовского С.С., осужденного Поцалуйко И.А., адвоката Волковой С.А.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Размочкина П.П., апелляционной жалобе осужденного Поцалуйко И.А. на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 11 июля 2013 года, которым

ПОЦАЛУЙКО И.А., родившийся **** года в г.

****, судимый приговором от 11 января 2006 года по ч. 3 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

освобожденный 10.08.2012 года по отбытии наказания,

- осужден по ч. 1 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на девять лет шесть месяцев, без штрафа и лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок наказания исчислен с 12 апреля 2013 года.

Заслушав доклад судьи Курдюковой Е.Г., выступление государственного обвинителя Березовского С.С., поддержавшего доводы апелляционного представления, выступления осужденного Поцалуйко И.А. и адвоката Волковой С.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденного, судебная коллегия

2

УСТАНОВИЛА:

Поцалуйко И.А. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства марихуаны (канабиса) массой 2.228 граммов, то есть в крупном размере, совершенное 11 апреля 2013 года на территории г. Магнитогорска Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Размочкин П.П. просит приговор изменить. Считает, что при постановлении приговора судом не выполнены требования ст. 297 УПК РФ. Указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора суд при описании квалифицирующего признака - крупного размера, ошибочно сослался на Постановление Правительства РФ от 07.02.2006 г. N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для ст. 228, 228.1, 229 УК РФ", которое на момент совершения преступления утратило законную силу. Обращает внимание, что должно было быть применено Постановление Правительства РФ от 01.10.2012г. N1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ". Указывает также, что в описательно-мотивировочной части приговора суд сослался на заключение судебно-химической экспертизы, в соответствии с которой растительное вещество, изъятое у Поцалуйко И.А., определено как марихуана (канабис), и в соответствии с которой на поверхностях изъятых у Поцалуйко И.А. резиновых перчаток содержатся следы наркотического вещества -тетрагидроканнабиола, в то время как указанные выводы сделаны в заключениях двух разных судебно-химических экспертизах - N 613 от 12.05.2013г. и N 614 от 03.05.2013 г. Полагает, что допущенные нарушения могли существенно повлиять на правильность применения уголовного закона.

В апелляционной жалобе осужденный Поцалуйко И.А. приговор суда находит чрезмерно суровым, просит смягчить назначенное наказание. Указывает, что данное преступление совершено им в силу тяжелых жизненных обстоятельств. Полагает, что при назначении наказания судом в должной мере не учтены смягчающие обстоятельства, а именно, наличие на его иждивении матери, являющейся инвалидом второй группы, положительной характеристики с места жительства, неудовлетворительное состояние здоровья. Считает, что при наличии смягчающих обстоятельств, к нему должны быть применены положения ч.З ст.68 УК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Поцалуйко И.А. поддержал доводы своей апелляционной жалобы, дополнительно пояснил, что не согласен с выводами суда о квалификации

3

его действий по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку марихуану приобрел без цели сбыта, для личного употребления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Поцалуйко И.А. в совершении преступления, указанного в приговоре, основаны на доказательствах, проверенных в судебном заседании, которым судом дана правильная оценка.

Доводы осужденного о приобретении им марихуаны для личного употребления проверялись в судебном заседании, но не нашли своего подтверждения.

О том, что Поцалуйко И.А. приобрел, хранил и перевозил марихуану, осуществляя цель сбыта наркотического средства, свидетельствуют показания свидетеля С.И.А. - начальника отделения ОБНОН УУР ГУ МВД России по Челябинской области, пояснившего о наличии у сотрудников уголовного розыска соответствующей оперативной информации. Не доверять показаниям свидетеля у суда оснований не имелось, поскольку данная информация была проверена оперативным путем и нашла свое подтверждение при проведении ОРМ "Наблюдение", в ходе которого Поцалуйко И.А. был снят с рейсового автобуса, следовавшего по маршруту Челябинск-Магнитогорск, и при личном досмотре у него было изъято растительное вещество, которое заключением химической экспертизы было признано марихуаной (канабисом), которая отнесена к наркотическим средствам, масса которого в высушенном виде составляет 2.228 граммов.

Нарушений Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и норм УПК РФ при проведении ОРМ "Наблюдение", оформлении материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, и направлении их следователю, допущено не было.

Показания Поцалуйко И.А. о приобретении марихуаны с целью личного употребления суд обоснованно отверг как несостоятельные, поскольку количество изъятого у осужденного наркотического средства в сотни раз превышает норму, необходимую для личного употребления. Как правильно указано в приговоре, Поцалуйко И.А. не работал, и у него отсутствовали денежные средства, достаточные для приобретения марихуаны в таком количестве для себя на несколько лет вперед. Данные, подтверждающие употребление осужденным наркотических средств, в представленных материалах уголовного дела отсутствуют. Сам Поцалуйко И.А. пояснял, что ранее употреблял марихуану лишь пару раз.

О том, что Поцалуйко И.А. осуществлял цель сбыта наркотического средства, свидетельствует и тот факт, что изъятая у него марихуана была расфасована в пакеты и свертки. Помимо самого наркотического средства у Поцалуйко И.А. было изъято большое количество пустых полимерных пакетиков "гриппер", предназначенных для фасовки в розницу, перчатки со следами наркотического средства, лента скотч.

Доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом относимыми, допустимыми и достоверными, а их совокупность -достаточной для решения вопроса о виновности осужденного. Оценка доказательств произведена судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции верно установил фактические обстоятельства совершенного Поцалуйко И.А. преступления и дал правильную юридическую оценку его действиям, квалифицировав их по ч.З ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

В описательно-мотивировочной части приговора суд сослался на исследованные в судебном заседании материалы уголовного дела, расположенные на листах 75-76,82-84, в которых содержатся заключения судебно-химических экспертиз NN 613 и 614, в соответствии с которыми растительное вещество, изъятое у Поцалуйко И.А., определено как марихуана (канабис), и на поверхностях изъятых у Поцалуйко И.А. резиновых перчаток содержатся следы наркотического вещества -тетрагидроканнабиола. Тот факт, что судом не указано, что эти выводы содержатся в разных экспертизах, вопреки доводам апелляционного представления на законность и обоснованность постановленного приговора не влияют, в связи с чем, оснований для удовлетворения представления в данной части не имеется.

Вместе с тем заслуживают внимания доводы государственного обвинителя об ошибочном указании судом при описании квалифицирующего признака преступления - "крупного размера", на Постановление Правительства РФ от 07.02.2006 г. N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для ст. 228, 228.1, 229 УК РФ", которое на момент совершения осужденным преступления утратило законную силу. Правильно должно было быть применено действующее Постановление Правительства РФ от 01.10.2012г. N1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ". Учитывая изложенное, приговор в данной части подлежит изменению. Вместе с тем, допущенная судом ошибка

5

на правильность квалификации действий осужденного не повлияла, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012г. N1002 масса марихуаны, превышающая 100 граммов, но не более 100000 граммов, относится к крупному размеру.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, по делу не установлено.

Как видно из приговора, решая вопрос о назначении Поцалуйко И.А. наказания, суд первой инстанции выполнил все требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ и, учитывая данные о личности осужденного, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, совокупность смягчающих обстоятельств, в том числе перечисленных в апелляционной жалобе, а также наличие отягчающего обстоятельства в виде рецидива преступлений, влияние наказания на исправление осужденного, а также на условия жизни его семьи, сделал правильный вывод о необходимости лишения его свободы.

Каких-либо смягчающих обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом, сведения о которых имеются в деле, но не учтенных судом при назначении наказания осужденному, судебной коллегией не установлено.

Возможность назначения Поцалуйко И.А. наказания с применением ч.З ст. 68 и 73 УК РФ, и наличие оснований для изменения ему категории преступлений в соответствии с положениями ч.б ст. 15 УК РФ, судом первой инстанции обсуждалась. При этом суд оснований для назначения такого наказания и изменения категории преступления не усмотрел. Приговор в этой части достаточно мотивирован и сомнений не вызывает. Судебная коллегия данные выводы суда разделяет.

Назначенное Поцалуйко И.А. наказание является справедливым, поскольку оно соответствует требованиям закона, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, соразмерно содеянному и данным о личности осужденного. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Поцалуйко И.А. и смягчения назначенного ему наказания, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим мотивам.

Вывод суда об отсутствии оснований для применения к Поцалуйко И.А. положений ст. 64 УК РФ противоречит фактически назначенному осужденному наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев,

6

которое ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Приговором суда установлены обстоятельства, смягчающие наказание Поцалуйко И.А.: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, молодой возраст, неудовлетворительное состояние здоровья, наличие на иждивении матери, являющейся инвалидом второй группы.

Совокупность указанных смягчающих обстоятельств судебная коллегия признает исключительными, позволяющими применить положения ст. 64 УК РФ и назначить Поцалуйко И.А. наказание в виде лишения свободы ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.4 ст. 228.1 УК РФ, а именно, в размере, назначенном судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах, резолютивная часть приговора должна быть дополнена указанием на назначение наказания осужденному с применением положений ст. 64 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу о том, что срок наказания Поцалуйко И.А. неверно исчислен с 12 апреля 2013 года, поскольку из представленных материалов уголовного дела, в том числе из текста обвинительного заключения и описания преступного деяния, установленного приговором суда, следует, что фактически осужденный был задержан 11 апреля 2013 года около 22 часов. При таких обстоятельствах, приговор в части исчисления срока наказания подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление государственного обвинителя Размочкина П.П. удовлетворить частично.

Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 11 июля 2013 года в отношении ПОЦАЛУЙКО И.А. изменить:

- в описательно-мотивировочной части приговора указать на применение судом при определении квалифицирующего признака преступления "крупного размера" на Постановление Правительства РФ от 01.10.2012г. N1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ", вместо ошибочно указанного Постановления Правительства РФ от 07.02.2006 г. N 76 "Об утверждении

7

крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для ст. 228, 228.1, 229 УК РФ";

- резолютивную часть приговора дополнить указанием на назначение наказания осужденному с применением положений ст. 64 УК РФ;

- зачесть в срок наказания осужденному время содержания его под стражей 11 апреля 2013 года, срок наказания исчислять с указанной даты.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи