Апелляционное определение СК по уголовным делам Челябинского областного суда от 07 октября 2013 г. по делу N 10-4646/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Челябинского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Ефремова Е.В., судей Чистяковой Н.И. и Багаутдинова М.С., при секретаре Мастяниной Д.А., с участием: прокурора Домбровского П.С,

адвоката Афанасьева СВ., действующего в интересах осужденного Засеева Г.Н., адвоката Замановой Э.Б., действующей в интересах осужденного Шодиева Р.Х.,

осужденных Засеева Г.Н., Шодиева Р.Х.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Засеева Г.Н. и Шодиева Р.Х. с дополнениями, адвокатов Ивановой О.М., Афанасьева СВ. с дополнениями в интересах осужденного Засеева Г.Н., на приговор Курчатовского районного суда г. Челябинска от 14 июня 2013 года, которым

ЗАСЕЕВ Г.Н., родившийся *** года в г. ***, гражданин РФ, ранее не судимый; осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) к восьми годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Начало срока наказания Засеева Г.Н. - с 21 ноября 2012 года.

ШОДИЕВ Р.Х., родившийся *** года в г. ***, гражданин РФ, ранее судимый: 1. 25 октября 2005 года Тракторозаводским районным судом г. Челябинска по ч. 1 ст. 30- п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 28 июля 2009 года по отбытию наказания;

2

осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) к восьми годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;

по ч. 1 ст. 30- п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) к девяти годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа;

по совокупности преступлений, определяемой по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на девять лет, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, в исправительной колонии особого режима.

Начало срока наказания Шодиева Р.Х. - с 21 ноября 2012 года.

Заслушав доклад судьи Багаутдинова М.С., выступление осужденных Засеева Г.Н. и Шодиева Р.Х., принимавших участие в судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи, адвоката Афанасьева СВ. в интересах осужденного Засеева Г.Н., защитника адвоката За-мановой Э.Б. в интересах осужденного Шодиева Р.Х., поддержавших доводы своих апелляционных жалоб, а также государственного обвинителя Дом-бровского П.С, полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Засеев Г.Н. и Шодиев Р.Х. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой 13,381 грамма, то есть в особо крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору 21 ноября 2012 года в ***г. Челябинска, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Кроме того, Шодиев Р.Х. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой 153,811 грамма, и опия, массой 5,62 грамма, то есть в особо крупном размере, совершенное 21 ноября 2012 года на территории *** г. Челябинска, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Адвокат Иванова О.М. в апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного Засеева Г.Н., просит приговор изменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливость приговора.

3

Полагает, что наличие преступного сговора у осужденных о совместном приобретении, хранении и сбыте наркотических средств не нашло своего подтверждения при рассмотрении уголовного дела.

Считает, что по делу не установлены место, время, способ и мотивы вступления осужденных в преступный сговор на совместное приобретение, хранение и сбыт наркотического средства, не обозначена роль Засеева Г.Н. в данном сговоре.

Обращает внимание на показания Шодиева Р.Х. о том, что он без уведомления Засеева Г.Н. приобретал героин, самостоятельно расфасовывал его. Отмечает, что Засеев Г.Н. не знал об обстоятельствах приобретения Шодие-вым Р.Х. наркотических средств и их фасования.

Указывает, что, согласно распечатке телефонных соединений, М.И.В. сама обратилась к Засееву Г.Н. с просьбой о приобретении наркотического средства, чем спровоцировала его обратиться к Шодиеву Р.Х. с просьбой об оказании помощи в приобретении героина для М.И.В. В связи с этим считает, что действия Засеева Г.Н. следует рассматривать как оказание содействия в приобретении М.И.В. наркотического средства.

Обращает внимание на то, что корыстный умысел ее подзащитного не нашел своего подтверждения, поскольку вся сумма денежных средств, переданных для приобретения героина Засееву Г.Н., была впоследствии изъята у Шодиева Р.Х., что указывает на отсутствие материальной выгоды для Засе-евва Г.Н. от сбыта наркотического средства.

Считает предположением выводы суда о том, что действия осужденных охватывались единым умыслом.

Отмечает, что признание Засеевым Г.Н. вины в ходе предварительного следствия не является доказательством виновности ее подзащитного в инкриминируемом ему деянии, поскольку от дачи показаний Засеев Г.Н. отказался.

Адвокат Афанасьев СВ. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просит приговор в отношении Засева Г.Н. изменить ввиду несправедливости приговора и назначить ему наказание с применением ст.ст. 64 и 73 УК РФ.

Просит учесть, что Засеев Г.Н. является наркозависимым лицом, полностью признал вину и чистосердечно раскаялся в содеянном, ***, престарелую мать; а также принять во внимание незначительную роль Засеева Г.Н. в инкриминируемом деянии, его семейное положение, наличие постоянного места жительства, работы, привлечение к уголовной ответственности впервые. Совокупность указанных обстоятельств, по мнению адвоката, можно признать исключительной и, с учетом личности его подзащитного, применить в отношении него ст. 64 УК РФ, назначив ему наказание условно.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Шодиев Р.Х. просит приговор отменить, указывая на несоблюдение судом первой ин-

/л

4

станции положений ст. 49 Конституции РФ и ст.ст. 14, 302 УПК РФ, выразившееся в том, что судом не дано оценки его версии произошедшего, не устранены противоречия по делу, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются предположениями и основаны на недопустимых доказательствах либо доказательствах, не исследованных в ходе судебного заседания.

Отмечает, что судом неправильно применен уголовный закон, допущены нарушения Конституции РФ и требований уголовно-процессуального закона.

Указывает, что при производстве обыска в его квартире 22 ноября 2012 года по адресу ул. ***, г. ***, не было обеспечено участие адвоката. В связи с этим полагает, что доказательства, добытые в ходе обыска, в соответствии с ч. 1 ст. 75 УК РФ, являются недопустимыми. При этом указывает, что судом не была проведена проверка указанных им выше доказательств на предмет их допустимости, в приговоре сделана ссылка на изъятые в ходе обыска его квартиры предметы. Считает, что эти доказательства не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Обращает внимание, что признание Засеевым Г.Н. своей вины в совершенном преступлении является лишь позицией его защиты и не может являться доказательством его, Шодиева Р.Х., виновности.

Просит приговор в части квалификации совершенных им действий изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Осужденный Засеев Г.Н. в апелляционной жалобе считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене или изменению в соответствии с п. 4 ст. 389.15 УПК РФ, так как судом первой инстанции в отношении него не применена ст. 64 УК РФ. Находит назначенное наказание чрезмерно суровым, полагая, что при наличии таких смягчающих наказание обстоятельств, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, признание вины и раскаяние в содеянном, с учётом положительных характеристик, занятия общественно-полезным трудом, наличия постоянного места жительства, семейного положения, *** и престарелой матери, являющейся инвалидом второй группы и требующей постоянного ухода, а также того обстоятельства, что он не состоит на учёте у психиатра и нарколога, наличия у него заболевания опорно-двигательной системы - межпозвоночная грыжа, в отношении него должны быть применены положения ст. 64 УК РФ, а назначенное ему наказание подлежит сокращению до 6 лет.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Афанасьева СВ. государственный обвинитель Созыкина Т.В. считает вынесенный приговор законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

5

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Засеев Г.Н. уточнил, что поддерживает доводы своей апелляционной жалобы и апелляционной жалобы адвоката Афанасьева СВ.

Осужденный Шодиев Р.Х. в судебном заседании суда апелляционной инстанции дополнительно пояснил о необходимости применения в отношении него положений Федерального закона от 01 марта 2012 года N18-ФЗ, которым установлены иные размеры наркотических средств, улучшающие его положение.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд первой инстанции в состязательном процессе верно установил и изложил в приговоре фактические обстоятельства содеянного Засеевым Г.Н. и Шодиевым Р.Х.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, выводы суда подтверждаются достаточной совокупностью доказательств, подробно и правильно изложенных в приговоре. Они получили надлежащую оценку по правилам ст.ст. 73, 88 и 307 УПК РФ с учётом обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. При этом все перечисленные в приговоре доказательства были оглашены и исследованы в судебном заседании.

Приговор суда по своему содержанию соответствует требованиям закона. Суд привел причины, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Вопреки доводам стороны защиты, суд надлежащим образом мотивировал свои выводы относительно оценки доказательств, признав их относимыми, допустимыми и не содержащими существенных противоречий.

Совокупность представленных стороной обвинения доказательств подтверждает, что действия Засеева Г.Н. и Шодиева Р.Х., связанные с передачей свидетелю М.И.В. наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой 13,381 г , а также действия Шодиева Р.Х., в предметах одежды и в квартире которого были обнаружены наркотические средства - смесь, содержащая диацетилморфин (героин), массой 153,811 г, а также опий, массой 5,62 г , были направлены на распространение наркотических средств среди граждан.

Умысел у осужденных Засева Г.Н. и Шодиева Р.Х. на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. Доводы защиты о том, что осужденного Засева Г.Н. спровоцировали к совершению данного преступления, судебная коллегия находит несостоятельными.

6

Из показаний свидетеля М.И.В., исследованных в судебном заседании и положенных в основу приговора, следует, что 21 ноября 2012 года она сообщила сотрудникам полиции о приобретении ранее наркотических средств у Засеева Г.Н. и выразила готовность участвовать в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка". Она по телефону договорилась с Засеевым Г.Н. о приобретении героина на сумму *** рублей. При встрече Засеев Г.Н. передал ей наркотическое средство в бумажном свертке, обмотанном скотчем. Данное наркотическое средство было добровольно выдано ею сотрудникам полиции.

Эти же обстоятельства подтвердили допрошенные в качестве свидетелей оперативные сотрудники Ш.Е.В., Б.Р.С.

Проведение вышеуказанных оперативно-розыскных мероприятий соответствовало требованиям ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которым задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

В результате их проведения были выявлены обстоятельства покушения на сбыт Засеевым Г.Н. и Шодиевым Р.Х. наркотических средств.

Как следует из материалов дела и видно из содержания приговора, результаты оперативно-розыскной деятельности, предоставленные для использования в доказывании по настоящему уголовному делу, удовлетворяли требованиям, предъявляемым к ним законом.

Вопреки доводам жалобы, то обстоятельство, что в ходе проведения оперативного мероприятия М.И.В. и Засеев Г.Н. неоднократно осуществляли телефонные звонки друг другу не указывает на провокацию сбыта наркотических средств со стороны правоохранительных органов.

Размеры наркотических средств, указанных в приговоре, подтверждены заключениями химических экспертиз и никем не оспаривается.

При таких данных, а также с учётом массы наркотического средства, суд пришел к правильному выводу о том, что осужденные при передаче наркотического средства свидетелю М.И.В. имели умысел на его незаконный сбыт в особо крупном размере.

Засеев Г.Н. и Шадиев Р.Х. действовали в своих интересах и каждый из них выполнил часть объективной стороны указанного преступления, в связи с чем судебная коллегия находит несостоятельными доводы защиты о посреднической роли осужденного Засеева Г.Н.

7

Как правильно отмечено судом первой инстанции, наличие у осужденных предварительного сговора на сбыт наркотических средств является полностью доказанным.

Из показаний свидетеля М.И.В. следует, что ранее она приобретала героин именно у Засеева Г.Н.

О наличии у осужденных предварительного сговора на сбыт наркотических средств свидетельствуют и фактические обстоятельства дела.

Так, для сбыта наркотических средств Засеев Г.Н. и Шодиев Р.Х. прибыли совместно; бумажные свертки, в которые были упакованы наркотические средства, переданные Засеевым Г.Н. свидетелю М.И.В. в ходе "проверочной закупки", и бумажные свертки, в которые были упакованы наркотические средства, обнаруженные и изъятые у Шодиева Р.Х., ранее составляли единое целое; денежные средства, переданные свидетелем М.И.В. Засееву Г.Н., при задержании обнаружены у Шодиева Р.Х.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о наличии предварительного сговора Засеева Г.Н. и Шодиева Р.Х. на сбыт наркотических средств, массой 13,381 грамма, вопреки доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия находит обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Обнаружение всей суммы переданных в ходе "проверочной закупки" денежных средств за наркотические средства только у Шодиева Р.Х., не указывает на отсутствие предварительного сговора между осужденными на совместный сбыт наркотических средств.

Выводы суда первой инстанции о том, что наркотические средства, изъятые у Шодиева Р.Х., также предназначались для сбыта другим лицам, судебная коллегия полностью разделяет.

Это усматривается из размера изъятых у Шодиева Р.Х. наркотических средств, фасовки его в отдельные свертки. В предметах одежды Шодиева Р.Х. находилось 19 бумажных свертков с наркотиком; в его квартире изъяты электронные весы, наркотические средства, часть которых также была расфасована в отдельные бумажные свертки. Изъятый у Шодиева Р.Х. героин находился в бумажных свертках, составлявших ранее единое целое с бумажными свертками, в которых Шодиев Р.Х. и Засеев Г.Н. пытались сбыть наркотик М.И.В.

Поэтому суд первой инстанции обоснованно отверг доводы защиты о хранении изъятых у Шодиева Р.Х. наркотических средств для личного потребления.

Доводы осужденного Шодиева Р.Х. о недопустимости изъятых в ходе обыска в его квартире вещественных доказательств по тем основаниям, что

8

при проведении обыска отсутствовал защитник, являются несостоятельными, поскольку основаны на неправильном толковании закона. Суд первой инстанции, вопреки доводам Шодиева Р.Х., обоснованно признал эти вещественные доказательства допустимыми и положил в основу приговора.

Действия осужденных Засеева Г.Н. и Шодиева Р.Х. в отношении наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой 13,381 г, правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона N87-ФЗ от 19 мая 2010 года), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Суд, усматривая в действиях осужденных наличие неоконченного преступления, правильно указал на то, что преступный умысел Засеева Г.Н. и Шодиева Р.Х. на сбыт указанного количества наркотического средства не был доведен ими до конца по независящим от них обстоятельствам - в результате изъятия наркотических средств сотрудниками правоохранительных органов.

Действиям осужденного Шодиева Р.Х. в отношении наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой 14,531 г, а также в отношении наркотических средств - опия, массой 5,62 гр, и смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой 139,28 г, судом также дана правильная юридическая оценка по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона N87-ФЗ от 19 мая 2010 года), как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Доводы Шодиева Р.Х. о необходимости квалификации его действий в соответствии с изменениями, внесенными в ст. 228.1 УК РФ Федеральным законом N18-ФЗ от 01 марта 2012 года, судебная коллегия находит несостоятельными и основанными на неправильном понимании закона.

Указанный Федеральный закон ухудшает положение осужденного и не подлежит применению при квалификации его действий.

Доводы о добровольной выдаче осужденным Шодиевым Р.Х. смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массами 14,531 гр и 139,28 гр, опия, массой 5,62 гр, не могут быть приняты судебной коллегией, поскольку освобождение лица от уголовной ответственности в случае добровольной выдачи наркотических средств предусмотрено лишь применительно к ст. 228 УК РФ. Для квалификации действий Шодиева Р.Х. в отношении героина, массой 153,811 гр, и опия, массой 5,62 гр, не имеет значения, были ли эти наркотические средства выданы добровольно.

9

Решая вопрос о назначении Засееву Г.Н. и Шодиеву Р.Х. наказания, суд первой инстанции, вопреки доводам стороны защиты, выполнил все требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, и в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, личности виновных, совокупность обстоятельств, смягчающих их наказание, а в отношении осужденного Шодиева Р.Х. - также и наличие обстоятельства, отягчающее наказание.

Назначенное осужденным наказание полностью отвечает целям их исправления, предупреждения совершения ими новых преступлений. Выводы суда первой инстанции о необходимости назначения наказания осужденным в виде лишения свободы и его реального отбывания сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Вопреки доводам Засеева Г.Н. и его адвоката Афанасьева СВ., при назначении наказания суд первой инстанции учел обстоятельства, смягчающие наказание, и данные о личности осужденного в полном объеме, включая те, о которых указывается в апелляционных жалобах.

Поэтому доводы стороны защиты о том, что обстоятельства, смягчающие наказание подсудимых, судом при назначении наказания учтены недостаточно полно, являются необоснованными.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения в отношении осужденных ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ, вопреки доводам жалоб, надлежащим образом в приговоре мотивированы и разделяются судебной коллегией.

Вид исправительных учреждений, где Засееву Г.Н. и Шодиеву Р.Х. надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы, судом определен в соответствии с положениями п. "в" и п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

По своему размеру назначенное Засееву Г.Н. наказание является минимальным в санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N87-ФЗ), в связи с чем доводы апелляционной жалобы о чрезмерной его суровости судебная коллегия не разделяет.

Оснований, предусмотренных ст. 389.15 УПК РФ, для отмены приговора, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым внести в приговор следующие изменения.

При описании преступного деяния, признанного судом доказанным, суд первой инстанции ошибочно указал на приготовление Шодиева Р.Х. к незаконному сбыту наркотических средств: смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой 167,192 грамма, тогда как органами предварительно

10

следствия осужденный обвинялся в приготовлении к сбыту данной смеси, массой 153,811 грамма.

Кроме того, во вводной части приговора судом указано о рассмотрении уголовного дела в отношении Шодиева Р.Х., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, тогда как следовало указать об обвинении Шодиева Р.Х. по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Допущенные ошибки являются очевидными и техническими. Они не влияют на законность постановленного приговора и подлежат устранению путем внесения в описательно-мотивировочную часть приговора соответствующих изменений.

На основании изложенного, руководствуясь п. 9 ч. 1ст. 389.20, ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Курчатовского районного суда г. Челябинска от 14 июня 2013 года в отношении ШОДИЕВА Р.Х.изменить:

- указать во вводной части приговора о рассмотрении уголовного дела по обвинению Шодиева Р.Х. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N87-ФЗ) вместо ссылки на обвинение Шодиева Р.Х. по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N87-ФЗ);

- в описательно-мотивировочной части приговора на странице 3 при описании преступного деяния указать о приготовлении Шодиева Р.Х. к незаконному сбыту наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой 153,811 грамма вместо указания массы наркотического средства "167,192 грамма".

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённых Засева Г.Н. и Шодиева Р.Х., а также адвокатов Ивановой О.М., Афанасьева СВ. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: