Апелляционное определение СК по уголовным делам Челябинского областного суда от 04 октября 2013 г. по делу N 10-4645/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Челябинского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Темниковой С.А., судей Фархутдиновой Н.М. и Савина А.А.,

при секретаре Мошкиной Н.А., с участием прокурора Украинской Л.В., осужденных Лазового С.А., Сарафанова В.А., адвокатов Молостова А.А., Альбранта В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Лапко Г.Г., апелляционным жалобам адвоката Молостова А.А. в защиту интересов осужденного Лазового С.А., адвоката Альбранта В.В. в защиту интересов осужденного Сарафанова В.А. на приговор Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 08 августа 2013 г., которым

ЛАЗОВОЙ С.А., родившийся ***г. в г. ***, не судимый.

осужден по ч.5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 июля 2009г. N 215-ФЗ) к 3 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, и

САРАФАНОВ В.А., родившийся ***г. в г.

***, не судимый,

осужден по ч.5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 июля 2009г. N 215-ФЗ) к 3 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

Срок наказания исчислен с 07 ноября 2012 г.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Фархутдиновой Н.М., выступления осужденных Лазового С.А., Сарафанова В.А., участвующих в судебном заседании пу-

2

0

тем использования систем видеоконференц-связи, адвокатов Молостова А.А., Альбранта В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Украинской Л.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Лазовой С.А. и Сарафанов В.А. осуждены за пособничество в незаконном приобретении в интересах приобретателя без цели сбыта наркотического средства - гашиш массой 956,8 г, в крупном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Лапко Г.Г. считает приговор незаконным и подлежащим отмене в связи несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическими обстоятельствами уголовного дела, с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.

При этом ссылаясь на нарушения требований ст 297 УПК РФ, указал, что суд недостаточно полно мотивировал квалификацию действий подсудимых.

Обращает внимание на то, что действия осужденных следовало квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 июля 2009г. N 215-ФЗ), так как по ч.2 ст. 228 УК РФ в указанной редакции уголовного закона предусмотрена ответственность за незаконные действия с наркотическими средствами в особо крупном размере, который органами предварительного следствия не вменялся осужденным, что указывает на неправильное применение положений Общей и Особенной частей УК РФ.

Указывает на то, что суд, переквалифицировав действия со ст. 228.1 УК РФ на ст.ЗЗ ч.5, ст.228 ч.2 УК РФ, не дал юридической оценки тому, что наркотическое средство, впоследствии изъятое, находилось определенное время у осужденных на хранении.

Ссылаясь на неправильное применение судом уголовного закона, обращает внимание на то, что максимальное наказание по ч.1 ст.228 УК РФ составляет 3 года лишения свободы, и при отсутствии у подсудимых отягчающих вину обстоятельств и наличии таких смягчающих вину обстоятельств, как явка с повинной у Лазового С.А. и активное способствование раскрытию преступлений со стороны Сарафанова В.А., наказание в соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ не должно превышать 2 лет лишения свободы. При этом также считает необходимым учесть, что подсудимыми совершено не тяжкое преступление, а преступление небольшой тяжести, и в соответствии с ч.1 п. "а" ст.58 УК РФ отбывание наказания следует определить в колонии-поселении. Обращает внимание на то, что назначение судом отбывания подсудимыми наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима возможно с учетом обстоятельств совершенного преступления и личности виновных.

3

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Молостов А.А. в защиту интересов осужденного Лазового С.А. считает приговор в отношении Лазового С.А. незаконным, необоснованным. В обоснование доводов указывает на то, что органами предварительного следствия Лазовой с Сарафановым обвинялись в незаконном сбыте наркотического вещества в крупном размере, то есть в совершении преступления предусмотренного п. "а", "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ; считает верной квалификацию действий осужденных по ч.5 ст. 33 и по ст. 228 УК РФ, однако считает, что суд неправильно применил уголовный закон, квалифицировав действия по ч.5 ст.ЗЗ и ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 27.07.2009 N 215 ФЗ). Считает, что действия его подзащитного необходимо было квалифицировать по ст. 33 ч. 5, ст. 228 ч. 1 УК РФ, то есть как пособничество в приобретении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, которая предусматривает наказание до трех лет лишения свободы.

При этом обращает внимание на то, что у его подзащитного отсутствуют отягчающие вину обстоятельства и при наличии смягчающих вину обстоятельств, а именно явки с повинной Лазового С.А., суд не мог назначить наказание более 2/3 от максимального, то есть не более 2 лет лишения свободы.

Просит приговор изменить, переквалифицировав действия Лазового С.А. на ст. 33 ч. 5, ст. 228 ч. 1 УК РФ, и снизить размер наказания до 1 года лишения свободы.

В апелляционной жалобе, поданной в защиту осужденного Сарафанова В.А., адвокат Альбрант В.В. считает приговор незаконным. Указывает, что суд вышел за приделы предъявленного обвинения в части вмененного размера наркотического средства - крупного, необоснованно квалифицировал действия Сарафанова В.А. по ч.5 ст. 33, ч. 2 ст. 228УК РФ.

Просит приговор изменить квалифицировать действия Сарафанова В.А. по ч.5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Как видно из приговора и подтверждено материалами уголовного дела, судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела, но дана неверная юридическая оценка.

щ

Виновность Лазового С.А. и Сарафанова В.А. в совершении незаконных действий с наркотическим средством -гашиш массой 956, 8 г установлена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, в частности:

- показаниями Сарафанова В.А., который, признавая вину, в судебном заседании пояснил, что по просьбе ранее знакомого ему " ***" помочь приобрести 1 кг гашиша он позвонил своему знакомому Лазовому и спросил, сможет ли он достать гашиш, на что тот сказал, что может достать, и назвал цену - ***рублей за 1 кг. При встрече с Лазовым он передал ему ранее переданные ему " ***" деньги в сумме *** рублей, а Лазовой передал ему гашиш в черном полиэтиленовом пакете. После чего при встрече с " ***" в обусловленном месте он передал " ***" пакет с гашишем, после чего он был задержан;

- показаниями Лазового С.А., данными им в ходе предварительного расследования, оглашенными в порядке ст. 276 УПК РФ, о том, что к нему обратился ранее знакомый Сарафанов В.А. с просьбой приобрести около 1 кг гашиша. Он созвонился со своим знакомым - Б.К., который подтвердил наличие у него гашиша в указанном количестве, после чего Сарафанов передал ему денежные средства в размере *** рублей для приобретения гашиша. Далее он встретился с Б.К. на кладбище, где передал тому деньги в размере *** рублей, а Б.К. вытащил из-за мусорного бака на кладбище гашиш и передал его ему. С кладбища он поехал на встречу с Сарафановым, который забрал гашиш, после чего созвонился с " ***" и при встрече с последним был задержан сотрудниками ФСБ;

- показаниями свидетелей Н.О.С., Б.А.Г., З.А.В. - сотрудников полиции об обстоятельствах проведения в отношении осужденных ОРМ "Наружное наблюдение" и последующего их задержания; свидетелей О.Т.А. и Б.Л.И., участвующих в качестве понятых при производстве следственных действий в отношении осужденных, об обстоятельствах обнаружения и изъятия при осмотре места происшествия пакетов с порошками и пластин растительного происхождения;

- а также объективно письменными доказательствами, в частности, данными протоколов осмотра предметов; заключением эксперта, согласно выводам которого вещество, изъятое в ходе осмотра места происшествия 07 ноября 2012 г., является наркотическим средством - гашишем, массой 956,8 г и другими письменными доказательствами.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку в приговоре и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие. Допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности Сарафанова В.А. и Лазового С.А. доказательств сомнений не вызывает.

5

Анализ приведенных в приговоре доказательств позволил суду прийти к правильному выводу о виновности Сарафанова В.А. и Лазового С.А. в совершении пособничества в приобретении в интересах приобретателя наркотического средства без цели его сбыта, который в апелляционных жалобах не оспорен.

По факту незаконного оборота наркотических средств действия Сарафанова В.А., Лазового С.А. суд первой инстанции квалифицировал по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Доводы апелляционного представления о том, что судом не дано юридической оценки тому обстоятельству, что наркотическое средство, которое впоследствии было изъято, находилось определенное время на хранении осужденных, являются несостоятельными, поскольку данное обстоятельство не влияет на квалификацию действий Лазового С.А. и Сарафанова В.А.

Как установлено судом первой инстанции и указано в описательно-мотивировочной части приговора, 07 ноября 2012 г. Сарафанов В.А. и Лазо-вому С.А. с просьбой помочь приобрести для " ***" наркотическое средство (гашиш), на что Лазовой С.А. согласился и при встрече передал Сара-фанову В.А., который впоследствии передал " ***" гашиш.

По смыслу закона действия посредника в приобретении наркотических средств в интересах приобретателя следует квалифицировать как соучастие в приобретении наркотических средств, и его действия необходимо квалифицировать по ч. 5 ст. 33 и ст. 228 УК РФ, о чем верно сделан вывод в приговоре судом первой инстанции. При этом, вопреки доводам апелляционного представления, нахождение наркотического средства, полученного от сбытчика, у посредника для передачи его приобретателю не требует дополнительной квалификации как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства содеянного осужденными, суд дал правильную оценку действиям каждого из них как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта в интересах приобретателя.

Вместе с тем, судебная коллегия находит состоятельным довод апелляционного представления и апелляционных жалоб о наличии в приговоре несоответствий в части квалификации действий осужденных.

Так, органами предварительного следствия Лазовой С.А. и Сарафанов В.А. обвинялись в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере - по п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27 июля 2009 г. N215-ФЗ).

6

В соответствии со ст. 252 УПК РФ, определяющей пределы судебного разбирательства, оно проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению; изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, указав о совершении посреднических действий в незаконном приобретении наркотического средства в крупном размере, который вменялся органами, суд при этом квалифицировал действия каждого из осужденных по ч. 2 ст.228 УК РФ в прежней редакции, предусматривающей ответственность за совершение незаконных действий с наркотическими средствами в особо крупном размере, допустив, таким образом, противоречие в своих выводах, чем вышел за пределы предъявленного обвинения, ухудшил положение подсудимых и нарушил их право на защиту от предъявленного обвинения.

При таких обстоятельствах, в целях устранения допущенных судом первой инстанции ошибок в применении уголовного закона судебная коллегия полагает необходимым действия Лазового С.А. и Сарафанова В.А. квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ).

В остальной части правовая оценка действий осужденных основана на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела.

В связи с переквалификацией действий Лазового С.А. и Сарафанова В.А. назначенное каждому из них наказание в виде лишения свободы подлежит сокращению, а из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда на совершение осужденными тяжкого преступления.

Наказание осужденным следует назначить с учетом характера и общественной опасности преступления, степени фактического участия каждого из них в его совершении, с учетом иных обстоятельств, учтенных судом первой инстанции, в том числе смягчающих, предусмотренных п. "и", "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, отвечающее требованиям ст.ст. 6, 6, 62 УК РФ.

Принимая во внимание конкретные фактические обстоятельства совершенного осужденными преступления, степень его общественной опасности, а также количество вмененного наркотического средства - гашиш (956,8 г), судебная коллегия приходит к выводу о необходимости определения каждому из осужденных наказания в виде лишения свободы в максимальных пределах, установленных ч. 1 ст. 62 УК РФ, равных 2/3 максимального размера наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией ч. 1

7

ст. 228 УК РФ, не усматривая при этом оснований для назначения более мягкого наказания, как о том поставлен вопрос адвокатом Молостовым А.А. в апелляционной жалобе. Оснований для применения к наказанию, назначаемому каждому из осужденных, положений ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не находит.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ, с учетом вышеприведенных обстоятельств, в том числе, конкретных обстоятельств совершения преступления и личности виновных, отбывание наказания Лазовому С.А. и Сарафа-нову В.А. надлежит определить в исправительной колонии общего режима.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекших отмену приговора, по делу не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.14, 389.15, 389.20, 389.28, ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление прокурора и апелляционную жалобу адвоката Молостова А.А. удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Альбранта В.В. удовлетворить.

Приговор Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 08 августа 2013 г. в отношении ЛАЗОВОГО С.А. и САРАФАНОВА В.А. изменить:

- переквалифицировать действия Лазового С.А. и Сарафанова В.А. с ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 г. N215-ФЗ) на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ), по которой назначить каждому наказание в виде лишения свободы на срок ДВА года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание на совершение осужденными тяжкого преступления.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.