Постановление Президиума Челябинского областного суда от 09 октября 2013 г. по делу N 44у-183/2013

Президиум Челябинского областного суда в составе: председательствующего Кунышева А.Г.

и членов президиума Кашириной Е.П., Смирнова В.П., Балакиной Н.В., при секретаре Екимовой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе Удовиченко Т.В. на приговор Коркинского городского суда Челябинской области от 20 мая 2011 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 01 августа 2011 г. в отношении

УДОВИЧЕНКО Т.В., родившейся *** г. в г. ***, судимой 22 июля 2010 г. Коркинским городским судом Челябинской области по ч.1 ст.228 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком в 10 месяцев,

осужденной по ч.З ст.30, п.п. "а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции закона N 26-ФЗ от 07 марта 2011 г.) к 5 годам лишения свободы, а на основании ст.70 УК РФ, по совокупности с приговором от 22 июля 2010 г., к 5 годам 2 месяцам лишения свободы. Начало срока наказания - 20 мая 2011 г.;

КРИВОШЕИ С.Н., родившегося ***г. в г. ***, судимого:

-19 марта 2002 г. Коркинским городским судом Челябинской области по ч.1 ст. 158 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы;

-05 августа 2002 г. Челябинским областным судом (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Челябинского областного суда от 23 сентября 2009 г. и постановлением Коркинского городского суда Челябинской области от 05 мая 2011 г.) по п. "а" ч.З ст. 111, ч.2 ст. 162, п. "а" ч.2 ст. 161 УК РФ к 9 годам 5 месяцам лишения свободы, а на основании ч.5 ст.69 УК РФ, к 10

2

годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившегося 27 апреля 2010 г. условно-досрочно, с учетом изменений, на 1 год 11 месяцев 13 дней,

осужденного по ч.З ст.30, п.п. "а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции закона N 26-ФЗ от 07 марта 2011 г.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, а на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к 6 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима. Начало срока наказания - 20 мая 2011 г.

Судом кассационной инстанции приговор изменен, исключена ссылка на редакцию закона N 26-ФЗ от 07 марта 2011 г., как ошибочно указанную.

Постановлением Калининского районного суда г. Челябинска от 20 марта 2013 г. приговоры в отношении Удовиченко Т.В. пересмотрены в связи с изданием закона N 420-ФЗ от 07 декабря 2011 г.:

-по приговору от 22 июля 2010 г. преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, отнесено к категории преступлений небольшой тяжести, в связи с чем за данное преступление назначено 9 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком в 10 месяцев;

-по приговору от 20 мая 2011 г. снижено наказание, назначенное на основании ст.70 УК РФ, до 5 лет 1 месяца лишения свободы.

Надзорная жалоба осужденной Удовиченко Т.В. передана на рассмотрение президиума Челябинского областного суда постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации Бирюкова Н.И. от 09 августа 2013 года, в отношении Кривошей С.Н. дело рассматривается в соответствии с ч.2 ст.410 УПК РФ.

Осужденные Удовиченко Т.В. и Кривошей С.Н. извещены о времени рассмотрения жалобы надлежащим образом, от участия в судебном заседании и обеспечения услугами адвоката на стадии надзорного производства отказались.

Заслушав доклад судьи Челябинского областного суда Спиркиной СВ., мнение прокурора Саломатова Е.Н., полагавшего надзорную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, изучив материалы уголовного дела, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Удовиченко Т.В. и Кривошей С.Н. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт 1,24 г героина, что образует крупный размер данного вида наркотического средства, по предварительному сговору группой лиц. Преступление совершено при следующих обстоятельствах.

Будучи ранее знакомыми, Удовиченко Т.В. и Кривошей С.Н. договорились о совместном сбыте героина на территории г. Коркино Челябинской об-

3

ласти. С этой целью соучастники преступления распределили между собой роли, согласно которым Кривошей С.Н. приобретал у неустановленного лица героин, расфасовывал его, а затем передавал его Удовиченко Т.В. для продажи лицам, употребляющим наркотические средства, которых она же приискивала.

Реализуя свой совместный умысел, в период до 11 октября 2010 г. Кривошей С.Н. приобрел у неустановленного лица 1,24 г героина, который расфасовал на разовые дозы. В этот же период Удовиченко Т.В. подыскала в качестве покупателя наркотических средств М.Е.И., который, действуя в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", согласился приобрести у Удовиченко Т.В. одну дозу героина. 11 октября 2010 г. по просьбе Удовиченко Т.В. Кривошей С.Н. передал ей часть ранее приобретенного героина - 0,22 г, который Удовиченко Т.В. продала М.Е.И. за *** рублей, а 12 октября 2010 г. при аналогичных обстоятельствах Удовиченко Т.В. передала М.Е.И. 0,36 г героина, после чего была задержана сотрудниками правоохранительных органов. Оставшиеся 0,66 г героина Кривошей С.Н. хранил при себе вплоть до задержания сотрудниками правоохранительных органов в рамках оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", проведенного с участием Удовиченко Т.В.

В судебном заседании Удовиченко Т.В. и Кривошей С.Н. вину признали частично, от дачи показаний отказались, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ.

В надзорной жалобе Удовиченко Т.В. просит о пересмотре приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильной квалификации ее действий и несправедливости назначенного наказания. Утверждает, что между ней и Кривошей С.Н. не было предварительного сговора на сбыт наркотических средств, она действовала в интересах покупателя героина М.Е.И., поскольку героин приобретала на его же деньги, никакой выгоды от этого не имела, то есть являлась посредником в приобретении наркотических средств. Считает, что свидетель М.Е.И. ее оговорил. Указывает, что она не знала о том, в каком количестве Кривошей С.Н. приобретал героин, и о том, что у него есть героин в количестве 0,66 г, который у него был изъят, в связи с чем просит исключить этот эпизод из обвинения. Также полагает, что необходимости в проведении повторной "проверочной закупки" наркотика у правоохранительных органов не было, поэтому считает это мероприятие незаконным.

В связи с изложенным просит исключить из приговора квалифицирующий признак, предусмотренный п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ, приговор в части осуждения по п.п. "а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ отменить и производство прекратить, а ее действия переквалифицировать на менее тяжкий состав преступления и назначить наказание с учетом ее активного способствования раскрытию и расследованию преступления, состояния ее здоровья, инвалидности ее матери, полученной после постановления приговора, наличия на иждивении несовершеннолетнего ребенка. Одновременно просит привести приговор в соответст-

4

вие с законом N 18-ФЗ от 01 марта 2012 г. и исключить применение ст.70 УК РФ.

Настоящая надзорная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а судебные решения изменению по основаниям, предусмотренным ст.ст. 380, 381 УПК РФ, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, и нарушения уголовно-процессуального закона.

Вывод суда о виновности Удовиченко Т.В. и Кривошей С.Н. в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств по предварительному сговору, соответствует материалам дела и подтвержден совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

Как видно из документов, составленных в рамках проведенного 11 октября 2010 г. оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", у правоохранительных органов имелась информация о том, что Удовиченко Т.В. сбывает героин на территории г. Коркино Челябинской области. В этой связи было принято решение о проведении 11 октября 2010 г. комплекса оперативно-розыскных мероприятий, целью которых являлось получение информации о признаках преступной деятельности фигуранта, возможных соучастниках, местах хранения наркотических средств. В качестве покупателя наркотических средств к мероприятию был привлечен М.Е.И., который, действуя согласно отведенной ему роли, направился с Удовиченко Т.В. на встречу, в ходе которой последняя продала ему 0,22 г героина за *** рублей. Данное наркотическое средство М.Е.И. выдал в установленном законом порядке, в присутствии понятых дал подробные пояснения об обстоятельствах приобретения наркотического средства.

В своих показаниях, данных на предварительном следствии и оглашенных судом в соответствии с требованиями ст.281 УПК РФ, М.Е.И. подтвердил указанные обстоятельства, дополнив, что по прибытии на обусловленное место встречи он передал Удовиченко Т.В. деньги, выданные ему сотрудниками милиции, после чего Удовиченко Т.В. зашла во двор дома, вышла оттуда через несколько минут и передала ему сверток с героином. При аналогичных обстоятельствах Удовиченко Т.В. передала ему пакетик с героином 12 октября 2010 г.

Свидетели Л.М.Н., сотрудник ПНОН ГУВД по Челябинской области и М.Ю.В. - оперуполномоченный ОУР ОВД пояснили, что по данным оперативной информации Удовиченко Т.В. была известна как лицо, занимающееся сбытом героина. С целью изобличения Удовиченко Т.В. и установления круга возможных соучастников было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки. В качестве покупателя наркотических средств к мероприятию был привлечен молодой че-

5

ловек, которому был присвоен псевдоним " М.Е.И.". В рамках данного мероприятия также осуществлялось наблюдение, в ходе которого был установлен факт передачи Удовиченко Т.В. М.Е.И. героина, который последний выдал в тот же день. При аналогичных обстоятельствах Удовиченко Т.В. сбыла М.Е.И. героин 12 октября 2010 г.

Из показаний Удовиченко Т.В., данных на предварительном следствии в качестве подозреваемой и оглашенных в судебном заседании, видно, что в мае 2010 г. ее знакомый Кривошей С.Н. предложил ей помогать ему реализовывать героин по следующей схеме: он будет приобретать героин, а она будет искать покупателей и продавать наркотик. Также договорились, что деньги от продажи героина она будет отдавать ему. В течение указанного времени за наркотическим средством к ней обращался только Д. ( М.Е.И.). Так, 11 октября 2010 г. Д. по телефону попросил продать ему 1 г героина. Она сообщила об этом Кривошей С.Н., и тот передал ей пакетик с героином, который она продала Д. за *** рублей. Деньги она незамедлительно отдала Кривошей С.Н. На следующий день Д. снова позвонил и попросил 1 г героина, о чем она сообщила Кривошей С.Н., который принес к ней на работу пакетик с героином. В момент передачи наркотика Д. она была задержана, при допросе рассказала сотрудникам милиции о Кривошей С.Н., согласилась оказать помощь в его изобличении.

Эти показания Удовиченко Т.В. подтвердила при допросе в качестве обвиняемой.

При допросе в качестве подозреваемого Кривошей С.Н. дал аналогичные показания, дополнив, что героин он приобретал у своего знакомого, расфасовывал наркотик у себя дома и по мере необходимости доставлял его Удовиченко Т.В. для продажи. В тот день, когда его задержали, при нем было около 1 г героина для личного употребления, с Удовиченко Т.В. он встретился для того, чтобы забрать деньги за наркотик, который он передал ей для продажи накануне.

При допросе в качестве обвиняемого Кривошей С.Н. подтвердил свои показания.

Данные обстоятельства нашли свое подтверждение совокупностью других доказательств, проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре, в том числе документами, составленными в рамках оперативно-розыскных мероприятий в виде проверочных закупок и наблюдений; заключениями химических экспертиз, согласно которым вещество, добровольно выданное М.Е.И. 11 и 12 октября 2010 г., а также вещество, обнаруженное и изъятое у Кривошей С.Н., является наркотическим средством героином массой соответственно 0,22 г, 0,36 г, 0,66 г; протоколами задержания Удовиченко Т.В. и Кривошей С.Н.

Всем доказательствам дана оценка в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, мотивы, по которым одни признаны достоверными и положены в основу приговора, а другие отвергнуты, в судебных решениях приведены.

Исходя из указанных доказательств, очевидным является тот факт, что Удовиченко Т.В. действовала не в интересах покупателя наркотических средств М.Е.И. ( Д.), а в интересах Кривошей С.Н. ив собственных интересах. Судом достоверно установлено, что именно Кривошей С.Н. предложил Удовиченко Т.В. заниматься продажей героина, им был разработан план совместных действий, распределены роли, он же распоряжался денежными средствами, полученными от продажи героина. При этом Удовиченко Т.В. являлась непосредственным исполнителем преступления, за которое осуждена, так как, передав героин третьему лицу и получив от него деньги, выполнила объективную сторону покушения на незаконный сбыт наркотических средств.

Эти же обстоятельства бесспорно свидетельствуют и о наличии между Удовиченко Т.В. и Кривошей С.Н. предварительного сговора на совершение преступления, в связи с чем президиум не находит оснований для исключения из объема обвинения данного квалифицирующего признака, а также осуждения за покушение на незаконный сбыт 0,66 г героина, который был обнаружен у Кривошей С.Н. при встрече с Удовиченко Т.В., состоявшейся в рамках оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение".

В то же время, из материалов уголовного дела видно, что 11 октября 2010 г. в ходе оперативно-розыскных мероприятий подтвердилась не только оперативная информация о причастности Удовиченко Т.В. к сбыту героина, но и выявлен факт сбыта ею наркотического средства М.Е.И. Однако задержана Удовиченко Т.В. не была, источник приобретения наркотического средства и лица, причастные к данному преступлению, установлены не были, а 12 октября 2010 г. сотрудниками правоохранительных органов было проведено повторное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" с привлечением к роли покупателя того же М.Е.И.

При этом в нарушение требований ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" действия оперативных сотрудников не были мотивированы установленными законом основаниями, не обуславливались иными задачами и целями, которые не могли быть осуществлены и достигнуты в рамках оперативно-розыскного мероприятия, проведенного 11 октября 2011 г.

При таких обстоятельствах доказательства, полученные в рамках оперативно-розыскного мероприятия, проведенного 12 октября 2010 г., являются недопустимыми, следовательно, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

7

В связи с этим вывод суда о совершении Удовиченко Т.В. и Кривошей С.Н. покушения на незаконный сбыт 0,36 г героина М.Е.И. 12 октября 2010 г. не соответствует фактическим обстоятельствам дела, и этот преступный эпизод подлежит исключению из объема обвинения обоих осужденных.

Поскольку уменьшение объема обвинения не влечет переквалификации действий Удовиченко Т.В. на менее тяжкий состав преступления, а последней за данное преступление было назначено минимально возможное наказание, предусмотренное санкцией ч.2 ст.228.1 УК РФ, президиум не находит оснований для смягчения назначенного ей наказания с применением ст.64 УК РФ в силу того, что исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности данного преступления, по делу не установлено. По тем же причинам президиум не находит оснований для изменения категории тяжести совершенного Удовиченко Т.В. и Кривошей С.Н. преступления на менее тяжкую.

Окончательное наказание Удовиченко Т.В. правильно назначено на основании ст.70 УКРФ, так как преступление, за которое Удовиченко Т.В. осуждена настоящим приговором, было совершено ею в период испытательного срока, назначенного предыдущим приговором.

Наказание, назначенное Кривошей С.Н. за то же преступление, подлежит смягчению.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.407 и ст.408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу Удовиченко Т.В. удовлетворить частично.

Приговор Коркинского городского суда Челябинской области от 20 мая 2011 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 01 августа 2011 г. в отношении Удовиченко Т.В. и Кривошей С.Н.изменить:

исключить их осуждение за покушение на незаконный сбыт 0,36 г героина, совершенное 12 октября 2010 г.;

смягчить наказание, назначенное Кривошей С.Н. по ч.З ст.30, п.п. "а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, до 5 (пяти) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы, назначив на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, 5 (пять) лет 10 (десять) месяцев лишения свободы.

В остальной части те же судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий