Постановление Президиума Челябинского областного суда от 04 декабря 2013 г. по делу N 44у-231/2013

Президиум Челябинского областного суда в составе: председательствующего Смирнова В.П.

и членов президиума Кашириной Е.П., Балакиной Н.В., Зайдуллиной А.Н.

при секретаре Дунаевой А.И.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Мальцева А.Г. на приговор Южноуральского городского суда Челябинской области от 01 октября 2009 года, которым

МАЛЬЦЕВ А.Г., родившийся ***года в

г. ***, судимый:

1) 08 августа 2000 года (с учетом постановления Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 14 февраля 2013 года) по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции закона N 26-ФЗ от 07 марта 2011 года) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

2) 11 апреля 2001 года (с учетом постановлений Златоустовского городского суда Челябинской области от 27 января 2004 года и Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 14 февраля 2013 года) по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (каждое в редакции закона N 26-ФЗ от 07 марта 2011 года), с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 1 месяцу лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в ис-

2

правительной колонии общего режима, освобожденный 28 июля 2004 года условно-досрочно на 1 год 16 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 7 месяцам лишения свободы со щтрафом в размере 25 ООО рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением начала срока наказания с 10 июня 2009 года.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

Постановлением Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 14 февраля 2013 года осужденному Мальцеву А.Г. отказано в удовлетворении ходатайства о приведении обжалуемого приговора в соответствие с изменениями, внесенными в Уголовный кодекс РФ законом N 18-ФЗ от 01 марта 2012 года.

Надзорная жалоба осужденного Мальцева А.Г. передана на рассмотрение президиума Челябинского областного суда постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации Толкаченко А.А.

Осужденный Мальцев А.Г. извещен о дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела должным образом, не ходатайствовал о личном участии в судебном заседании, на стадии надзорного производства обеспечен услугами адвоката в порядке п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Челябинского областного суда Нарской М.Ю. об обстоятельствах дела, мнение прокурора Саломатова Е.Н., полагавшего надзорную жалобу удовлетворить частично, выступления адвоката Лепехина А.Г. и защитника Мальцева Г.М., поддержавших доводы жалобы, президиум

УСТАНОВИЛ:

Обжалуемым приговором Мальцев А.Г. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, героина, общей массой 2, 529 г, совершенном 27 мая 2009 года (0, 66 г), 28 мая 2009 года (0, 61 г), 02 июня 2009 года (0, 51 г) и 03 июня 2009 года (0, 749 г).

В надзорной жалобе осужденный, не оспаривая законности приговора по событиям 27 мая 2009 года, указывает о недопустимости доказательств, положенных в основу его обвинения о причастности к сбыту наркотического средства 28 мая, 02 и 03 июня 2009 года. Полагает, что при наличии у сотрудников милиции подтвержденной информации о совершенном им 27 мая 2009 года сбыте героина М.И.А.., последующее проведение в отношении него трех аналогичных оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" противоречит требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыск-

3

ной деятельности". Просит об изменении приговора, исключении осуждения по событиям 28 мая, 02 и 03 июня 2009 года, переквалификации его действий с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции закона N 162-ФЗ от 08 декабря 2003 года и сокращении срока наказания в связи с изменением уголовно наказуемого размера наркотических средств.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 379, п. 2 ст. 380 и ч. 1 ст. 381 УПК РФ, доводы жалобы осужденного - частичному удовлетворению.

Анализ материалов уголовного дела показывает, что исследованными в суде доказательствами подтверждается виновность Мальцева А.Г. в совершении 27 и 28 мая 2009 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

В судебном заседании Мальцев А.Г. вину признал полностью, от дачи показаний отказался на основании ст.51 Конституции РФ. Аналогичной по сути позиции придерживался осужденный и на стадии предварительного расследования.

Как следует из материалов дела, сотрудниками милиции при проверке поступившей оперативной информации о незаконном сбыте Мальцевым А.Г. наркотического средства - героина на территории г. Южноуральска Челябинской области, 27 мая 2009 года проводилось оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" за адресом проживания осужденного. При его проведении была установлена М.И.А., которая в указанный день приходила к Мальцеву А.Г., а через непродолжительное время после встречи с осужденным была задержана в подъезде другого дома в компании двух молодых людей, у М.И.А. изъято наркотическое средство - героин.

Непосредственно после задержания М.И.А. не сообщила, каким образом она приобрела героин, отрицала свою причастность к его приобретению, объясняя обнаружение у нее наркотика незаконными действиями сотрудников милиции.

На следующий день, 28 мая 2009 года, в отношении Мальцева А.Г. было проведено оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка", в котором на основании своего письменного заявления принимала участие М.И.А.

Свидетель М.И.А. в суде пояснила, что 27 мая 2009 года приобрела у Мальцева А.Г. героин, после чего была задержана, а на следующий день участвовала в "Проверочной закупке" в отношении Мальцева А.Г. Сотрудниками милиции ей были переданы фиксированные денежные купюры на об-

4

щую сумму ***рублей, ее досмотрели на предмет наличия запрещенных к обороту предметов. Затем она созвонилась с Мальцевым А.Г., встретилась с ним и передала ему деньги, получив именно от Мальцева А.Г. взамен на переданные ему денежные средства сверток с героином, который она впоследствии выдала сотрудникам милиции.

Объективно эти действия зафиксированы материалами о проведении оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение" и "Проверочная закупка" -постановлениями, протоколом личного досмотра М.И.А. от 27 мая 2009 года, актами и протоколами о проведении вышеуказанных оперативно-розыскных мероприятий, содержащими подробное описание всех производимых действий, в том числе, вручение 28 мая 2009 года М.И.А. денежных средств, а также добровольную выдачу ею приобретенного наркотического средства.

Личный досмотр М.И.А., как 27 мая 2009 года, так и 28 мая 2009 года, а также выдача ею приобретенного героина происходили в присутствии понятых.

При аналогичных по сути обстоятельствах М.И.А. участвовала в проведении "Проверочных закупок" у Мальцева А.Г. 02 и 03 июня 2009 года.

Из показаний свидетелей М.И.А. и К.М.Е. следует, что Мальцев А.Г. известен им не только как потребитель героина, но и как его сбытчик. До задержания Мальцев А.Г. неоднократно продавал героин либо угощал их наркотиками.

Кроме того, указанные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей - сотрудников милиции Б.С.А., А.С.В., У.А.В., Е.Е.А., С.Г.А., проводивших оперативно-розыскные мероприятия в отношении Мальцева А.Г., наблюдавших за действиями Мальцева А.Г. и М.И.А. 27 и 28 мая 2009 года и осуществлявших задержание и досмотр М.И.А.

Из показаний вышеуказанных свидетелей видно, что М.И.А. была задержана 27 мая 2009 года после встречи с Мальцевым А.Г. и при ее личном досмотре у нее обнаружили героин. Впоследствии, согласившись участвовать в оперативно-розыскном мероприятии 28 мая 2009 года, М.И.А., получив деньги, уходила и встречалась именно с Мальцевым А.Г., а когда возвращалась обратно, то наркотики у нее были, а денег уже не было.

В ходе производства обыска по месту жительства Мальцева А.Г. были изъяты обрывки фольгированной бумаги, одноразовые шприцы, бутылек из-под лекарства "Нафтизин" со следами гари и остатков ваты.

5

Наличие героина в изъятых и добровольно выданных М.И.А. 27 и 28 мая 2009 года фольгированных свертках, его масса, 0,66 г и 0,61 г соответственно, подтверждены проведенными химическими экспертизами.

Данные доказательства как каждое в отдельности, так и в совокупности оценены судом в соответствии со ст.88 УПК РФ и обоснованно положены в основу обвинительного приговора. Приведенная судом мотивация своих выводов является убедительной и основана на исследованных доказательствах.

Указанные свидетелями обстоятельства достоверно свидетельствуют о том, что умысел у Мальцева А.Г. на незаконный сбыт наркотических средств сформировался до проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий и независимо от действий сотрудников милиции.

_ Вопреки доводам жалобы осужденного, оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" 28 мая 2009 года проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 6-8, 13 Закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты которого переданы следователю согласно ст. 11 вышеуказанного Закона.

27 мая 2009 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" М.И.А. была задержана через непродолжительный промежуток времени после общения с Мальцевым А.Г., и у нее был изъят героин. При этом М.И.А. категорически отрицала сам факт приобретения ею наркотического средства. Данные обстоятельства обоснованно предполагали необходимость проведения в отношении Мальцева А.Г. иного оперативно-розыскного мероприятия в виде "Проверочной закупки".

Непосредственно факт совершения осужденным незаконного сбыта героина документально зафиксирован 28 мая 2009 года при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка". М.И.А. при допросе 04 декабря 2009 года подтвердила, что и 27 мая 2009 года приобрела героин у Мальцева А.Г.

Информация, содержащаяся в рапорте от 10 июня 2009 года старшего дознавателя ОД ОВД по Южноуральскому городскому округу С.Н.В. о выявлении ею преступления, предусмотренного ч. 1 ст.228.1 УК РФ, по факту сбыта Мальцевым А.Г. 27 мая 2009 года героина М.И.А., основана на анализе совокупности вышеуказанных доказательств.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела следует, что после выявлен-?ного 28 мая 2009 года преступления Мальцев А.Г. задержан не был, а 02 июня 2009 года и 03 июня 2009 года были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия "Проверочная закупка" в отношении Мальцева А.Г с

6

привлечением той же М.И.А., результаты которых положены в основу обвинительного приговора.

Положения ст. 89 УПК РФ предполагают использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности только в случае их получения в соответствии с требованиями закона.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции, действовавшей на май 2009 года) задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- установление имущества, подлежащего конфискации.

Таким образом, вопреки требованиям закона и задачам оперативно-розыскной деятельности, при выявленном 28 мая 2009 года факте сбыта героина, сотрудники правоохранительных органов не пресекли незаконные действия осужденного и допустили очередные факты сбыта им наркотического средства.

Из материалов дела и показаний допрошенных лиц не следует, что в результате двух повторно проведенных оперативно-розыскных мероприятий была получена какая-либо новая информация, представляющая оперативный интерес, установлены каналы поступления героина к осужденному либо выявлены иные лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств.

В силу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального кодекса РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в частности и для события преступления.

При постановлении обвинительного приговора по факту покушения осужденного на незаконный сбыт наркотических средств 02 и 03 июня 2009 года судом не учтены обстоятельства, при которых в указанные дни были проведе-

7

ны "Проверочные закупки", и не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности.

В связи с этим осуждение Мальцева А.Г. за преступления, совершенные 02 июня 2009 года и 03 июня 2009 года, нельзя признать законным и обоснованным, и указанные действия подлежат исключению из объема обвинения осужденного.

Уменьшение объема обвинения Мальцева А.Г. не влечет переквалификации его действий на менее тяжкий состав преступления, однако является основанием для соразмерного сокращения срока назначенного наказания в виде лишения свободы, но в пределах санкции, предусмотренной п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Учитывая, что исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, по делу не установлено, оснований для применения положений ст. 64 УК РФ не имеется.

Оснований для сокращения дополнительного назначенного наказания в виде штрафа, исходя из его размера, не имеется.

В связи с наличием в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, не имеется оснований для обсуждения вопроса об изменении категории совершенного Мальцевым А.Г. преступления на менее тяжкую.

Введение в Уголовный кодекс РФ понятия "значительный размер" изменило двухзвенную дифференциацию уголовной ответственности за незаконные действия с наркотическими средствами и психотропными веществами на трехзвенную. При этом вес наркотических средств и психотропных веществ, входящих в список 1 (Наркотические средства), составляющих значительный и крупный размер, соответствует ранее действовавшим крупному и особо крупному размерам.

Наказание за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ (ст. 228.1 УК РФ) в массе, равной прежним крупному и особо крупному размерам, в соответствии с Уголовным кодексом РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ) усилено, что ухудшает положение осужденных. В этом случае закон обратной силы не имеет.

Вопреки доводам надзорной жалобы, оснований для переквалификации действий Мальцева А.Г. на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в связи с новыми размерами наркотических средств, установленными Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002, не имеется, так как это противоречит требованиям ч. 1 ст. 9 УК РФ.

8

Вновь установленная классификация размеров наркотических средств, предусмотренная ст. 228.1 УК РФ, подлежащая применению именно для целей нового уголовного закона, а также и сам новый уголовный закон введены в действие с 01 января 2013 года. В связи с чем прежняя редакция уголовного закона к новым размерам наркотических средств применению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408, 409 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Мальцева А.Г. удовлетворить частично.

Приговор Южноуральского городского суда Челябинской области от 01 .октября 2009 года в отношении МАЛЬЦЕВА А.Г.изменить:

- исключить его осуждение за покушения на незаконный сбыт 0, 51 г и 0, 749 г наркотического средства - героина, совершенные 02 и 03 июня 2009 года соответственно;

- наказание в виде лишения свободы, назначенное Мальцеву А.Г. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за преступления от 27 и 28 мая 2009 года, смягчить до 5 (пяти) лет 2 (двух) месяцев.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, жалобу осужденного без удовлетворения. --?\

Председательствующий