Постановление Президиума Брянского областного суда Брянской области от 06 ноября 2013 г.

Постановление Президиума Брянского областного суда Брянской области от 06 ноября 2013 г.
(Извлечение)

Президиум Брянского областного суда

в составе:

председательствующего Быкова Е.П.,

членов президиума Орловского С.Р., Воробьева В.И., Иванова А.Ф., Сидорова А.Е.,

при секретаре Гороховой М.В.,

с участием заместителя прокурора Брянской области Доржиева Ш.Д., адвокатов Облова В.А. "данные изъяты", Жаровой В.К. "данные изъяты",

рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденных Дюбо Е.Н. и Танкова Д.А. о пересмотре приговора Стародубского районного суда Брянской области от 5 декабря 2012 года, которым

ДЮБО Е.Н.,

ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец и

житель "адрес",

"адрес", судимый

27.05.2005г. Стародубским районным

судом Брянской обл. по ч. 1ст. 228,

ч.2 ст. 228, ч.2 ст. 188, ч.2 ст. 228 УК

РФ, ч.3 ст. 69 УК РФ к 3 год. 3 мес.

лишения свободы, постановлением

президиума Брянского областного суда

приговор изменен, наказание назначено

в виде 3 лет 2 мес. лишения свободы,

освобожден условно-досрочно

18.07.2006 года на 1 год 4 мес. 23 дня,

осужден:

по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.3 228.1 УК РФ к 8 годам 8 месяцам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности, заниматься определенной деятельностью, без штрафа и ограничения свободы;

по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 08.02.2012года.

ТАНКОВ Д.А.,

ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец и

житель "адрес",

"адрес",

несудимый,

осужден:

по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа и ограничения свободы;

по ч. 3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;

по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 5 декабря 2012 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах и о судебных издержках.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 1 марта 2013 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Брянского областного суда Лебедевой Л.А., выслушав адвокатов Облова В.А. в интересах осужденного Дюбо Е.Н., Жарову В.К., в интересах осужденного Танкова Д.А., поддержавших доводы надзорных жалоб, мнение заместителя прокурора Брянской области Доржиева Ш.Д., полагавшего, что судебные решения подлежат изменению, президиум

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда Дюбо Е.Н. признан виновным в совершении:

ДД.ММ.ГГГГг. покушения на незаконный сбыт наркотических средств "данные изъяты", группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере ( "данные изъяты" "данные изъяты";

ДД.ММ.ГГГГг. пособничества в покушении на незаконное приобретение наркотических средств "данные изъяты", в крупном размере ( "данные изъяты";

ДД.ММ.ГГГГг. незаконного приобретения и хранения наркотического средства "данные изъяты", без цели сбыта, в крупном размере ( "данные изъяты"

По приговору суда Танков Д.А. признан виновным в совершении:

ДД.ММ.ГГГГг. покушения на незаконный сбыт наркотических сбыт "данные изъяты", группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере "данные изъяты";

ДД.ММ.ГГГГг. покушения на незаконный сбыт наркотических средств ( "данные изъяты", в крупном размере "данные изъяты";

ДД.ММ.ГГГГг. незаконного приобретения и хранения наркотического средства "данные изъяты", в крупном размере "данные изъяты".

Преступления совершены в "адрес" при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Дюбо Е.Н. указывает о несогласии с судебными решениями, считает, что растительная масса, которая была изъята при сбыте ДД.ММ.ГГГГ., не может считаться наркотическим средством, относится к прекурсорам наркотических средств. Также осужденный считает, что проведение последующих оперативных мероприятий после первой проверочной закупки не вызывалось необходимостью, они проведены в нарушение закона. Просит прекратить уголовное преследование в части осуждения по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ; ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ и назначить менее строгое наказание.

В надзорной жалобе осужденный Танков Д.А. указывает о несогласии с осуждением по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ., т.к. считает, что проведение оперативно-розыскных мероприятий по данным эпизодам не вызывалось необходимостью, был уже выявлен факт сбыта наркотических средств и доказательства являются недопустимыми. Осужденный просит эти эпизоды признать незаконными, учесть заболевание и снизить наказание.

Изучив материалы дела, обсудив доводы надзорных жалоб, президиум находит судебные решения подлежащими частичной отмене и изменению.

Суд установил обстоятельства содеянного Дюбо Е.Н. и Танковым Д.Л.

ДД.ММ.ГГГГг. они по предварительному сговору сбыли в ходе проверочной закупки В.С.В ... наркотическое средство "данные изъяты" и, продолжая свой умысел на дальнейший сбыт имеющейся "данные изъяты", ДД.ММ.ГГГГг. сбыли В.С.В ... "данные изъяты". Всего незаконно сбыто наркотического средства "данные изъяты".

Также судом установлено, что ДД.ММ.ГГГГг. Дюбо Е.Н., совершил посреднические услуги в приобретении В.С.В.., действовавшим в ходе оперативного мероприятия, наркотического средства, получив у неустановленного лица 21,9 гр. марихуаны, которую передал Васильеву С.В.

ДД.ММ.ГГГГг. Танков Д.А. в ходе оперативного мероприятия "проверочная закупка" сбыл гражданке под псевдонимом " Р." наркотическое средство "данные изъяты".

Доводы осужденного Дюбо Е.Н. о том, что растительная масса, которая была изъята при сбыте, относится в прекурсорам наркотических средств, являются несостоятельными. Согласно обстоятельствам, установленным в суде, изъятое вещество является наркотическим средством, что подтверждено справками и заключениями эксперта о том, что данная растительная масса является наркотическим средством "данные изъяты", при исследовании которого установлена масса наркотического средства; данными протоколов осмотра наркотического средства, показаниями свидетелей, другими доказательствами по делу.

В приговоре суд дал оценку о наличии у осужденных заболеваний, "данные изъяты", не признав данное обстоятельство в качестве смягчающих, что не противоречит закону.

Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010г.), проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Необходимыми условиями законности проведения данного оперативно-розыскного мероприятия являются соблюдение оснований для его проведения.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, независимо от деятельности оперативных сотрудников.

Как следует из постановлений о проведении проверочных закупок от ДД.ММ.ГГГГг, оперативные мероприятия проводились на основании оперативной информации о том, что осужденные занимаются сбытом наркотических средств ( ДД.ММ.ГГГГг. "данные изъяты", ДД.ММ.ГГГГг "данные изъяты").

Однако проведение оперативно-розыскных мероприятий ДД.ММ.ГГГГг. должно быть обоснованным и мотивированным, в том числе новыми задачами и целями.

При отсутствии новых оснований для проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, доказательства, полученные в результате такого мероприятия, признаются недопустимыми, поскольку, согласно положению закона, оперативно-розыскное мероприятие должно проводиться с целью выявления и пресечения преступной деятельности.

Исходя из установленных обстоятельств, следует, что последующие проверочные закупки ДД.ММ.ГГГГг. проводились в отношении уже известных лиц, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств.

Поэтому действия работников правоохранительных органов, которые после того, как уже был выявлен факт сбыта осужденными наркотического средства ДД.ММ.ГГГГг., не пресекли их действия, а ДД.ММ.ГГГГг. - у обоих, ДД.ММ.ГГГГг. - у Дюбо Е.Н., ДД.ММ.ГГГГг. - у Танкова Д.А. провели однотипные мероприятия, не могут считаться обоснованными, а полученные доказательства - допустимыми.

В соответствии с требованиями закона недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Кроме того, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал о совершении Дюбо Е.Н. пособничества в покушении на незаконное приобретение наркотических средств, в крупном размере, а в резолютивной части признал Дюбо Е.Н. виновным по данному преступлению в совершении пособничества в незаконном сбыте наркотических средств.

При таких обстоятельствах из осуждения Дюбо Е.Н. и Танкова Д.А. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ подлежит исключению факт сбыта ДД.ММ.ГГГГг. наркотического средства "данные изъяты".

По данному преступлению подлежит их считать осужденными по факту сбыта наркотических средств "данные изъяты", в особо крупном размере по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Приговор в части осуждения Дюбо Е.Н. по ч.5 ст. 33, ч.3 ст.30, п "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГг.), Танкова Д.А. в части осуждения по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГг.) подлежит отмене с прекращением в данной части производства по делу на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Также из приговора усматривается, что Дюбо Е.Н. и Танков Д.А. осуждены, в том числе и за незаконное приобретение наркотических средств, которое, исходя из обстоятельств содеянного, совершено при достоверно неустановленных следствием обстоятельствах.

Судом при квалификации действий по данному факту, не учтено, что в ходе предварительного следствия не установлено место, время, способ приобретения наркотических средств и вывод не мотивирован.

Поэтому из осуждения Дюбо Е.Н. и Танкова Д.А. по ч.1 ст. 228 УК РФ подлежит исключению - приобретение наркотических средств.

Исходя из ч.2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения назначенных наказаний или путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Дюбо Е.Н. и Танков Д.А. совершили покушение на особо тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести, и окончательное наказание подлежит им назначению путем частичного сложения по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 409 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора являются нарушение уголовно-процессуального законодательства, неправильное применение уголовного закона.

Таким образом, при оценке доказательств стороны обвинения судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального законодательства.

На основании ч.1 п. 2 ст. 408 УПК РФ суд надзорной инстанции вправе отменить приговор и прекратить производство по уголовному делу, а также внести изменения в приговор.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407,408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорные жалобы осужденных Дюбо Е.Н. и Танкова Д.А. удовлетворить частично.

Приговор Стародубского районного Брянской области от 5 декабря 2012года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 1 марта 2013года в отношении ДЮБО Е.Н., ТАНКОВА Д.А. в части осуждения Дюбо Е.Н. по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ, Танкова Д.А. в части осуждения по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ отменить и дело производством прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления, признав за осужденными в данной части права на реабилитацию.

Эти же судебные решения в отношении Дюбо Е.Н. и Танкова Д.А. изменить.

Из осуждения Дюбо Е.Н. и Танкова Д.А. по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.3 228.1УК РФ исключить факт сбыта ДД.ММ.ГГГГг. наркотического средства "данные изъяты" и считать их осужденными по данной статье за сбыт наркотического средства "данные изъяты".

Назначить по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ наказание:

Дюбо Е.Н. в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа;

Танкову Д.А. в виде 8 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа.

Из осуждения Дюбо Е.Н. и Танкова Д.А. по ч.1 ст. 228 УК РФ исключить факт приобретения наркотических средств и наказание по данной статье снизить Дюбо Е.Н. - до 1 года лишения свободы, Танкову Д.А. - до 9 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 69 ч.2 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, ч.1 ст. 228 УК РФ, окончательно назначить:

Дюбо Е.Н. - 8 лет 9 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Танкову Д.А. - 8 лет 1 месяц лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Е.П. Быков