Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда Омской области от 15 июля 2013 г. по делу N 22-2005/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Бондаренко А.А.,

судей Груманцевой Н.М., Чуяновой И.Н.

при секретаре Дацко Д.В.

рассмотрела в судебном заседании 15.07.2013 дело по апелляционной жалобе осужденного Гунштейна С.В. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 29.04.2013, которым

Гунштейн С. В., * г.р., ранее судимый

08.04.2013 Ленинским районный судом г. Омска по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы (приговор в законную силу не вступил),

осужден по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по ч.1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено 5 лет 1 месяц лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Груманцевой Н.М., мнение осужденного Гунштейна С.В., адвоката Банковского М.Е., поддержавшего доводы жалобы осужденного, прокурора Ляшенко А.С., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Гунштейн С.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере

(смеси, содержащей в своем составе * ), массой, * гр., а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере (смеси, содержащей в своем составе * ), массой не менее * гр.

Преступления им совершены 26.09.2012 в г. Омске при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Гунштейн С.В. вину в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, признал полностью, в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ - частично.

В апелляционной жалобе осужденный Гунштейн С.В. выражает несогласие с приговором суда, находит его незаконным ввиду допущенных судом нарушений уголовно-процессуального закона.

Так, суд первой инстанции необоснованно положил в основу приговора его показания в качестве подозреваемого, поскольку в судебном заседании он их не подтвердил.

Суд не принял во внимание то, что наркотические средства он не сбывал, а лишь помогал приобрести их наркозависимым С. Т.В. и Л. Е.Л. При этом свидетель С. Т.В. подтвердила данный факт в ходе её допроса в суде.

Также отмечает, что помогал приобрести наркотическое средство "*" Л. Е.Л., не имея при этом корыстной или иной цели, приобретал "соль" для личного потребления, а затем по просьбе последнего отдал ему. Обращает внимание, что 26.09.2012 Л. Е.Л. отдал ему долг в размере * рублей, которые он потратил на приобретение наркотика "соли", никакой личной выгоды он при этом не получил.

Кроме того, Л. Е.Л. сам ему неоднократно звонил и просил помочь приобрести наркотического средства, а он ему перезванивал через какое-то время, когда удавалось договориться с поставщиками о приобретении наркотического средства посредством сети "интернет".

Указывает, что справки эксперта N10/3727 и N 10/3728 не могут быть положены в основу приговора, поскольку они опровергаются заключением эксперта N 1547, согласно которому общая масса наркотического средства "соли" составляет * гр., так как у Л. Е.Л. было изъято * гр., а у него - * гр.

Обращает внимание на то, что в настоящее время ввиду принятия Постановления Правительства РФ N 1002 от 01.10.2012, количество наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе производное * , массой * гр., составляет незначительный размер, в связи с чем просит переквалифицировать его действия с ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ со ссылкой на ст. 33 УК РФ (как пособничество).

В части осуждения его по ч.1 ст. 228 УК РФ просит приговор отменить ввиду незначительного размера наркотического средства (* гр.), изъятого у него 26.09.2012 в ходе личного досмотра.

При принятии решения также просит учесть такие обстоятельства, смягчающие наказание, как раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, рождение второго ребенка, состояние здоровья и его роль в совершении преступлений. Кроме того, назначить ему курс лечения от наркозависимости.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Гунштейн С.В. указывает, что действия оперативных сотрудников носили провокационный характер, поскольку не был установлен источник получения денежных средств в размере * рублей. Следовательно, * рублей, полученная им от Л. Е.Л., принадлежала оперативным сотрудникам. Вместе с тем, использование таких денежных средств при ОРМ прямо запрещено законом. Кроме того, в материалах уголовного дела отсутствуют заявление Л. Е.Л. о его желании сотрудничать со следствием и справка о проведении ОРМ, в связи с чем показания свидетеля В. С.Г. (оперуполномоченного ОБНОН) о том, что Л. Е.Л. добровольно обратился в дежурную часть полиции, желая изобличить его как сбытчика наркотических средств, основаны только на предположениях и догадках, ввиду чего являются недопустимым доказательством и не могут быть положены в основу приговора.

В материалах дела имеются возражения государственного обвинителя Пономаренко О.Н., в которых она просит апелляционную жалобу осужденного Гунштейна С.В. оставить без удовлетворения.

Выслушав стороны, изучив представленные материалы, судебная коллегия не находит оснований для отмены постановленного в отношении Гунштейна С.В. приговора.

Вина Гунштейна С.В. в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждается совокупностью проверенных в судебном заседании доказательств.

Доводы Гунштейна С.В. о том, что его действия были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, коллегия убедительными не находит.

Законность осуществления ОРМ "проверочная закупка" была проверена судом первой инстанции и вопреки утверждению осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о возможности использования его результатов в качестве допустимых доказательств по делу и положил их в основу приговора, поскольку получены они в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Оснований сомневаться в правильности принятого судом решения не имеется. Вопреки утверждению осужденного, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении Гунштейна проведено сотрудниками ОБНОН УУР полиции УМВД России по Омской области при наличии законных оснований, с целью решения задач ОРД на основе постановления, утвержденного начальником УУР полиции УМВД России по Омской области ПК (т. 1 л.д. 11).

Свидетель Л. Е.Л. в судебном заседании пояснил, что ранее приобретал у Гунштейна С.В. наркотическое средство "*", практически каждый день в течение месяца до 26.09.2012. Иногда Гунштейн давал ему наркотическое средство в долг. 26.09.2012 ему несколько раз звонил Гунштейн, он на звонки последнего не ответил. Однако, позднее перезвонил Гунштейну, тот сообщил, что у него появилось наркотическое средство "скорость" и он готов его продать. После чего им добровольно было написано заявление об участии в оперативно-розыскном мероприятии в отношении Гунштейна С.В.

При этом в материалах уголовного дела, вопреки доводам апелляционной жалобы, имеется заявление Л. Е.Л. о добровольном желании участвовать в оперативно-розыскном мероприятии 26.09.2012 (т. 1 л.д. 10).

В ходе предварительного следствия сам осужденный также указывал, что до 26.09.2012 он несколько раз продавал наркотическое средство "скорость" своему знакомому Л ... 26.09.2012 он звонил Л., чтобы спросить, куда тот пропал. После чего тот сам около 15 часов дня перезвонил ему и спросил есть ли "*" на * рублей. Он сказал, что скорость будет позже, после чего купил через "интернет" 1 грамм наркотического средства, расфасовал его в 10 пакетиков с застежками, 1 пакетик употребил, а 7 пакетиков позднее передал Л., получив взамен * рублей.

Из протокола личного досмотра Гунштейна от 26.09.2012 усматривается, что по поводу обнаруженных у него денежных средств в размере * рублей, он пояснил, что получил их от Жени за продажу "* " (т. 1 л.д. 16).

Кроме того, как пояснили суду сотрудники полиции - свидетели В. С.Г. и Г. С.Л. о деятельности Гунштейна им было известно и ранее, однако изобличить его оказалось возможным лишь после добровольного обращения Л. с соответствующим заявлением. В этой связи, судебная коллеги полагает, что действия сотрудников ОБНОН УУР полиции УМВД России по Омской области носили пассивный характер, и направлены были на фиксирование факта реализации Гунштейном С.В., в отношении которого имелась оперативная информация, наркотического средства. Таким образом, роль Гунштейна в данном преступлении определена достаточно точно, поскольку именно он передал предварительно расфасованное на несколько пакетиков наркотическое средство Л., у него же найдены помеченные денежные средства в размере * рублей, и наркотик, в связи с чем действия последнего получили правильную квалификацию как по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ, так и по ч.1 ст. 228 УК РФ, в редакции уголовного закона, действовавшего на момент совершения преступлений. С учетом исследованных судом первой инстанции доказательств судебная коллегия не находит оснований для переквалификации действий виновного как на пособничество в незаконном покушении на сбыт наркотических средств, так и на пособничество в покушении на незаконное их приобретение без цели сбыта.

Судебная коллегия полагает, что объективные действия осужденного свидетельствовали о его стремлении получить прибыль.

Все необходимые свидетели в ходе судебного разбирательства судом были допрошены, существенные обстоятельства дела, необходимые для его правильного разрешения, исследованы полно, всесторонне и объективно, доводы как стороны обвинения, так и стороны защиты проверены. Данных, свидетельствующих о заинтересованности допрошенных по делу свидетелей, не имеется, какие-либо противоречия в их показаниях, которые могли бы существенно повлиять на установление фактических обстоятельств по делу, отсутствуют. При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы осужденного, направленные на переоценку доказательств, несостоятельны и удовлетворению не подлежат.

По мнению коллегии, ссылка суда первой инстанции в приговоре на показания Гунштейна в качестве подозреваемого, несмотря на несогласие с ними в судебном заседании, обоснована, поскольку осужденным не были приведены веские причины, позволяющие отвергнуть его следственные показания в условиях их согласованности с иными доказательствами.

Вопреки доводам жалобы, из протокола судебного заседания усматривается, что свидетель С. Т.В. в судебном заседании не допрашивалась, ее показания были оглашены судом с учетом согласия сторон, при этом из показаний указанного свидетеля усматривается, что она как раз приобретала у Гунштейна наркотическое средство "скорость" по цене * рублей за "*".

Доводы осужденного о неверном установлении при первоначальном исследовании массы изъятого у него, а также у контрольного покупателя Леонтьева наркотического средства неубедительны, поскольку размер вещества, указанный в заключении химической экспертизы, определялся после первоначального исследования, в связи с чем масса, указанная экспертом при повторном исследовании, закономерно определена в меньшем размере. С учетом изложенного, суд верно при установлении фактических обстоятельств по настоящему делу руководствовался данными первоначального химического исследования.

Доводы осужденного об использовании в ходе проводимого 26.09.2012 оперативно-розыскного мероприятия денежных средств в размере 1 000 рублей, принадлежащих оперативным сотрудникам, не убедительны, поскольку не подкреплены какими-либо достоверными данными.

Помимо этого, на момент совершения Гунштейном преступлений размеры незаконно сбытого и хранимого им без цели сбыта наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе * , соответственно, массой * гр. и * гр., являлись крупными, в настоящее время в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 (в ред. от 23.11.2012) данные массы образуют, каждая в отдельности, значительный размер. При этом санкция ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. от 01.03.2012), предусматривающая ответственность за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, не претерпела никаких изменений в сторону смягчения ответственности по сравнению с ранее действующей редакцией ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Напротив, за совершенное Гунштейном деяние, за которое он осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ теперь ответственность усилена.

Довод осужденного о необходимости прекращения производства по делу в части его осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ также не убедителен, поскольку применение к нему положений Постановления Правительства N 1002 от 01.10.2012 основан на неправильном толковании закона, так как данное постановление принято во исполнение Федерального закона от 01.03.2012 N18-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", поэтому его нормы к уголовному закону в прежней редакции не могут быть применены.

При назначении Гунштейну наказания суд согласно требованиям ст. 60 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, отнесенных законом к категории особо тяжких и небольшой тяжести, данные о личности осужденного, характеризующегося удовлетворительно, смягчающие обстоятельства, в том числе и те, на которые ссылается Гунштейн в своей жалобе - раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья. Кроме того, была учтена в качестве такового и беременность его сожительницы.

Назначенное наказание как за каждое преступление в виде реального лишения свободы, так и по их совокупности отвечает требованиям справедливости. Срок наказания, определенный за каждое из совершенных преступлений, так и по совокупности, чрезмерно суровым не представляется.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по настоящему делу не установлено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.20 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 29.04.2013 в отношении Гунштейна С. В. оставить без изменений, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: