Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда Омской области от 06 июня 2013 г. по делу N 22-1594/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Лунева В.Я.,

судей: Мазо М.А., Фенглера И.В.

при секретаре Волошенко А.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании 06 июня 2013 года материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Бань Г.Т. в интересах Колодина Д.В., апелляционной жалобе адвоката Тараниной Г.К. в интересах Кудряша Е.С. и апелляционному представлению государственного обвинителя Гоцкало Е.Ю. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 27 марта 2013 года, которым

Колодин Д.В., ранее судимый:

- 10.05.2007 года Кировским районным судом г. Омска (с учетом изменений внесенных постановлением президиума Омского областного суда от 13.12.2010 года) по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228N, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228N, ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 69 УК РФ, с частичным присоединением неотбытой части наказания по приговору Кировского районного суда г. Омска от 28.03.2007 года к 4 годам 10 месяцам лишения свободы, освободился 22.06.2011 года условно-досрочно по постановлению Куйбышевского районного суда г. Омска от 06.06.2011 года на 5 месяцев 28 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228N УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Кудряш Е.С., ранее судимый:

- 30.06.2009 года Советским районным судом г. Омска по п.п. "в,г" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, 25.06.2010 года по постановлению Кировского районного суда г. Омска условное осуждение отменено и Кудряш Е.С. направлен для отбывания наказания в места лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, освободился 21.06.2011 года условно-досрочно по постановление Советского районного суда г. Омска на 6 месяцев 14 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228N УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено срок отбывания наказания осужденным исчислять с 27.03.2013 года.

Приговором суда также разрешены вопросы, связанные с процессуальными издержками и вещественными доказательствами.

Заслушав доклад судьи Мазо М.А., выступления осужденных Колодина Д.В., Кудряша Е.С., адвокатов Бань Г.Т. и Тараниной Г.К., поддержавших доводы своих апелляционных жалоб, прокурора Лемеш М.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Колодин Д.В. и Кудряш Е.С. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании, допрошенные в качестве подсудимых, Колодин Д.В. и Кудряш Е.С. вину в содеянном признали частично.

В апелляционной жалобе адвокат Бань Г.Т. в интересах осужденного Колодина Д.В. выражает несогласие с приговором суда в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. В обоснование своих доводов указывает, что с учетом наличия совокупности обстоятельств смягчающих наказание, а также положительных данных, характеризующих личность Колодина Д.В., суд мог назначить менее суровое наказание. Указывает, что ранее Колодин Д.В. был судим, но не за тяжкие преступления, судимость к настоящему времени погашена. Считает, что судом была применена только особенная часть уголовного закона, нормы же Общей части УК РФ, касающиеся назначения наказания, были судом проигнорированы, что свидетельствуют о необъективности принятого решения и нарушения права на защиту Колодина Д.В ... Указывает, что суд также не учел провокационный характер действий сотрудников полиции, проводивших проверочные закупки в отношении Колодина Д.В ... Кроме того, ссылаясь на неоконченный характер деяния Колодина Д.В., состояние его здоровья, раскаяние в содеянном, наличие инвалидности у матери, отсутствие активной роли в совершении преступления и заранее обдуманного умысла, просит наказание Колодину Д.В. снизить.

В апелляционной жалобе адвокат Таранина Г.К. в интересах Кудряша Е.С. выражает свое несогласие с приговором суда в части квалификации действий ее подзащитного, назначенного ему наказания. Указывает, что до появления покупателя наркотических средств - Б-вой никто к Кудряшу Е.С. за приобретением *** не обращался, поскольку если бы такие лица были, то Кудряш Е.С. был значительно ранее замечен сотрудниками полиции, а эти лица были бы допрошены в качестве свидетелей по делу.

Приводит описание эпизода покушения на сбыт наркотических средств от 20.08.2013 года и делает вывод, что Кудряш Е.С. был посредником между Б-вой и Колодиным Д.В.

Считает, что при решении вопроса о квалификации действий Кудряша Е.С. суд должен был установить направленность его умысла либо на оказание бескорыстной помощи Б-вой, либо на продажу наркотика за определенное вознаграждение.

Полагает, что вся роль Кудряша Е.С. состояла именно в оказании помощи Б-вой. Все остальные действия выполнил Колодин Д.В. (взял у Б-вой деньги, сходил, приобрел на эти деньги наркотик, передал Б-вой сверток с наркотиком).

Приводит описание второго эпизода покушения на сбыт наркотических средств от 30.08.2012 года и делает вывод, что судом необоснованно установлено, что Колодин Д.В. и Кудряш Е.С. действовали в составе группы лиц по предварительному сговору, поскольку Кудряш Е.С., не оставлял у себя деньги, передавал их Колодину Д.В., что по ее мнению свидетельствует об отсутствии совместности их действий.

Сотрудники полиции нанесли Кудряшу при задержании побои.

Кроме того ссылается на тот факт, что органом предварительного расследования не были установлены другие покупатели наркотических средств у Колодина Д.В. и Кудряша Е.С.

Согласно расшифровке телефонных переговоров, Кудряш Е.С. Б-вой не звонил, она 20 и 30 августа 2012 года звонила сама, что свидетельствует, о том, что Кудряш ни в каком сговоре на совместный сбыт наркотиков не состоял, покупателей для Колодина Д.В. не искал.

Считает, что действия Кудряша Е.С. надлежит квалифицировать как посредничество в сбыте наркотических средств.

Автор апелляционной жалобы также выражает свое несогласие с назначенным Кудряшу Е.С. наказанием, указывая, что данные о личности осужденного не были учтены судом, поскольку в приговоре суда нет ссылки на оглашение характеризующих материалов.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Гоцкало Е.Ю. выражает несогласие с приговором суда, в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора. Просит приговор суда отменить, вынести новый приговор.

Автор представления полагает, что судом недостаточно мотивирована квалификация действий Кудряша Е.С. по ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч. 2 ст. 228N УК РФ.

Ссылается на показания подсудимых, данных ими в ходе предварительного и судебного следствия, согласно которым у Кудряша Е.С. 20 и 30 августа 2012 года в собственности и распоряжении наркотика не было, фактически он выступил в качестве пособника. Согласно показаниям Кудряша он по просьбе Б-вой помог последней приобрести ***. Из показаний данных Кудряшом на предварительном следствии, следует, что он вступив в предварительный сговор с Колодиным подыскивал для него покупателей ***а, в числе которых была Б-ва, т.е. 20.08.2012 и 30.08.2012 года он выступил в качестве пособника в сбыте наркотического средства.

Указывает, что судом не была опровергнута версия Кудряша Е.С. о наличии в его действиях пособничества в покушении на сбыт наркотических средств (ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п.п. "а,б" ч. 2 ст. 2281 УК РФ), либо пособничества в его приобретении (ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ).

Автор представления также полагает, что судом не достаточно мотивирован вывод о том, что Кудряш Е.С. получал от Колодина Д.В. в качестве вознаграждения за участие в сбыте часть наркотического средства ***а, поскольку из показаний подсудимых в суде и на предварительном следствии не следует, что Кудряш Е.С. получил какое-либо вознаграждение от Колодина Д.В. за сбыт *** Б-вой.

Считает, что судом недостаточно мотивированы выводы о причастности Кудряша Е.С. к сбыту *** Б-вой 20 августа 2012 года, поскольку в этот день Кудряш Е.С. познакомил Б-ву с Колодиным Д.В., последний передал ей *** за денежное вознаграждение, Кудряш Е.С. в это время стоял рядом. Таким образом, Кудряш Е.С. непосредственного участия в сбыте *** не принимал, наркотическим средством не располагал, *** не передавал, денежных средств не получал, то есть не совершал действий входящих в объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а,б" ч. 2 ст. 228N УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов Бань Г.Т. и Тараниной Г.К. государственный обвинитель просит оставить их без удовлетворения, приговор суда изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судом всесторонне исследованы представленные доказательства, обоснованно сделан вывод о виновности осужденных, их действиям дана правильная юридическая оценка.

Виновность осужденных в совершении указанного преступления установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами. В подтверждение вины, судом обоснованно положены показания сотрудников полиции Д-ва О.Н., С-ва С.А., М-ко Д.В., показания понятых, покупателя Б-вой Е.В., показания подсудимых, из которых следует, что Б-ва в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 20.08.2012 года приобрела наркотическое средство *** у Колодина, а 30.08.2012 года приобрела указанное наркотическое средство у Кудряша.

Данные показания признаны судом достоверными и соответствующими действительности, так как они получены в соответствии с требованиями УПК РФ. Кроме того, они подтверждаются и другими исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно: заключениями экспертов по изъятому у Б-вой веществу и принадлежности его к наркотическим средствам, протоколами осмотров вещества, денежных купюр, протоколами личных досмотров покупателя и осужденных, протоколом осмотра диска с аудиозаписями оперативно-технического мероприятия "прослушивание телефонных переговоров".

Материалы оперативно-розыскной деятельности собраны в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката Бань о том, что действия сотрудников полиции носили провокационный характер. Коллегия не усматривает каких-либо нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Данный вопрос тщательно исследовался в судебном заседании и надлежащим образом мотивирован в приговоре.

Судебная коллегия считает, что проверочные закупки были проведены с соблюдением требований ч. 7 ст. 8 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановлений, имеющихся в материалах дела, которые были вынесены после того, как Б-ва заявила о своем желании изобличить сбытчиков наркотических средств, проведение проверочной закупки было обусловлено необходимостью выявления лиц, занимающихся незаконной реализацией наркотических средств, при проведении ОРМ изначально осматривалось лицо, выступающее в качестве покупателя наркотических средств, после чего помечалась денежная купюра, предназначенная для покупки наркотического средства, которая впоследствии передавалась покупателю наркотических средств, данный порядок проведения указанных действий зафиксирован в материалах ОРМ.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "В-н против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п.47)

Поводом для ОРМ "проверочная закупка" в отношении осужденных явилась оперативная информация о том, что осужденные занимаются незаконным сбытом наркотических средств, данная оперативная информация была подтверждена в том числе, сведениями, полученными в результате проведения оперативно-технического мероприятия "прослушивание телефонных переговоров", а также заявлением Б-вой, пожелавшей помочь сотрудникам полиции в изобличении сбытчиков наркотических средств, кроме того, Колодин как в судебном заседании, так и на предварительном следствии, а Кудряш на предварительном следствии не отрицали, что занимались сбытом наркотика и до проведения оперативно-розыскного мероприятия, кроме того, в судебном заседании Б-ва также подтвердила, что ранее приобретала наркотик у Кудряша.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводами суда, что результаты оперативно-розыскного мероприятия получены в соответствии с требованиями закона, указанные выше доказательства, а также проведение подсудимыми всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, свидетельствуют о наличии у виновных умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Таким образом, суд полагает, что рассматривать преступление, совершенное осужденными, как результат провокации со стороны сотрудников полиции, в отсутствии которой оно не было бы совершенно, оснований не имеется.

Суд пришел к правильному выводу о законности и обоснованности, проведенного 30.08.2012 года повторного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", с указанными выводами суда соглашается и судебная коллегия, так как проведение данного мероприятия, было вызвано необходимостью документирования преступной деятельности осужденных, установления полных анкетных данных Колодина, о котором на тот момент имелась информация, что его зовут Дмитрий, механизма сбыта, единого умысла, направленного на сбыт наркотика, о чем было вынесено новое мотивированное постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Тараниной и апелляционного представления о том, что Кудряш действовал как пособник, судебная коллегия считает необоснованными. Юридическая квалификация действиям осужденных дана судом правильно, в соответствии с фактическими обстоятельствами, установленными в ходе судебного следствия. Вся совокупность добытых доказательств надлежащим образом судом исследована и оценена. Суд обоснованно положил в основу приговора показания осужденных, данные на предварительном следствии, которые не отрицали наличие между ними предварительной договоренности на сбыт наркотика. Судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что данные показания являются допустимыми доказательствами, поскольку получены в строгом соответствии с требованиями УПК РФ, в присутствии адвоката, после разъяснения процессуальных прав, ст.51 Конституции РФ. Судом в приговоре приведены мотивированные суждения, в части совершения осужденными преступления, направленного на сбыт наркотика, в составе группы лиц по предварительному сговору. Об этом свидетельствует распределение ролей участников группы, которые заранее договорились на совершения преступления, каждый выполнял отведенную ему роль, все действия осужденных были объединены общностью умысла, направленного на осуществление общей цели.

Оценка доказательствам, по мнению коллегии, дана судом в строгом соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела. Никаких оснований для иной оценки доказательств и переквалификации действий Кудряша судебная коллегия не усматривает. Недостаточная, по мнению государственного обвинителя, мотивировка квалификации действий Кудряша, а также выводов суда о получении Кудряшом от Колодина в качестве вознаграждения за участие в сбыте части наркотического средства, не ставит под сомнение правильность осуждения Кудряша и Колодина по квалифицирующему признаку "группой лиц по предварительному сговору", кроме того, осужденные не отрицали, что 30.08.2012 после продажи наркотика Б-вой, Колодин предоставил Кудряшу наркотик, который они совместно употребили, в связи с чем, данные доводы представления коллегия отвергает.

Оснований полагать о неполноте судебного следствия, об оговоре осужденными друг друга, а также об оговоре осужденных свидетелями судебная коллегия не усматривает.

Доводы адвоката Тараниной о том, что к Кудряшу до указанных событий никто за приобретением наркотика не обращался, опровергаются как показаниями самой Б-вой, пояснившей, что и ранее приобретала наркотик у Кудряша, так и показаниями самих осужденных на следствии, что они занимались сбытом наркотика и до обращения к ним Б-вой, данные показания полностью согласуются и с данными полученными в ходе прослушивания телефонных переговоров Кудряша, из которых явно следует вывод о намерении осужденных осуществить сбыт.

Доводы адвоката Тараниной о том, что Кудряш лишь оказывал помощь Б-вой в приобретении наркотика, так как 20.08.2012 года все остальные действия выполнил Колодин, а 30.08.2012 года Кудряш, полученные от Б-вой деньги не оставлял себе, а передавал Колодину, а также доводы апелляционного представления, что у Кудряша в собственности и распоряжении наркотика не было, а также о неучастии Кудряша в сбыте *** 20 августа 2012 года, по мнению коллегии, не могут свидетельствовать о неправильной квалификации действий Кудряша, так как последний действовал совместно с Колодиным в рамках заранее определенной ему роли.

Доводы адвоката Тараниной о том, что при задержании сотрудники полиции нанесли Кудряшу побои, а также то, что органом предварительного расследования не были установлены другие покупатели наркотических средств, также не могут повлиять на правильность выводов суда о квалификации действий осужденных.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, назначенное осужденным наказание соответствует требованиям ст. 60 УК РФ, является справедливым и чрезмерно суровым не представляется, поскольку определено с учетом их положительных характеристик, характера и степени общественной опасности совершенного ими преступления, личности виновных, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условие жизни их семей.

Судом при назначении наказания учтено наличие смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и указанных в апелляционных жалобах, а также наличие отягчающих наказание обстоятельств.

Доводы адвоката Тараниной о том, что в приговоре нет ссылки на оглашение характеризующих материалов, по мнения коллегии, являются необоснованными, так как из протокола судебного заседания следует, что характеризующий материал на осужденных судом в судебном заседании исследовался, в приговоре имеется ссылка на данный характеризующий материал, который был учтен судом при назначении наказания.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновных, их поведением во время или после совершения преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного осужденными, что давало бы основания для применения ст. 64 УК РФ, по делу не усматривается.

Вид исправительных учреждений осужденным определен верно, с учетом требований ст.58 УК РФ.

Каких-либо нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 27 марта 2013 года в отношении Колодина Д.В., Кудряша Е.С. - оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Бань Г.Т., Тараниной Г.К., апелляционное представление государственного обвинителя Гоцкало Е.Ю. - без удовлетворения.