Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 11 декабря 2013 г. по делу N 22-1644

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Решетова В.А.,

судей: Шелудяковой Е.Б. и Кузнецовой М.В.,

при секретаре Сафиулиной Э.И.,

с участием прокурора Бутовецкой А.Б.,

осужденного Омарова Б.К. и Мешеркина П.Н.,

адвокатов Головенкина О.Ю., представившего ордер серия "номер" от 11 декабря 2013 года, удостоверение N "номер" Бастраковой А.О., представившей ордер N "номер" от 10 декабря 2013 года, удостоверение N "номер",

рассмотрела в судебном заседании 11 декабря 2013 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Омарова Б.К., его адвоката Головенкина О.Ю., защитника осужденного Мешеркина П.Н. адвоката Павлова И.В. на приговор Звениговского районного суда Республики Марий Эл от 2 октября 2013 года в отношении

Омарова БК, ...

осужденного по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года) к лишению свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Мешеркина ПН, ...

осужденного по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года) с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Кузнецовой М.В, объяснение осужденных Омарова Б.К. и Мешеркина П.Н., выступление адвокатов Головенкина О.Ю. и Бастраковой А.О., поддержавших доводы жалоб, выступление прокурора Бутовецкой А.Б., возражавшей против доводов апелляционных жалоб и полагавшей необходимым приговор суда первой инстанции оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Омаров Б.К. и Мешеркин П.Н. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в период с июня 2012 года по 20 декабря 2012 года в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Омаров К.Б., Мешеркин П.Н. виновными себя признали частично.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Мешеркина П.Н. адвокат Павлов И.В. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению защитника, судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, но неверно квалифицированы действия осужденных. Доказательств наличия предварительного сговора на сбыт наркотического средства в особо крупном размере в приговоре не приведено. Между осужденными состоялась договоренность о приобретении Омаровым марихуаны у Мешеркина, что ими не отрицается. Однако в ходе предварительного и судебного следствия не установлено, что Омаров ставил в известность Мешеркина о намерении последующего сбыта приобретенной марихуаны (о размере сбытого наркотического средства, его стоимости, сумме предполагаемого дохода и размере подлежащего передаче Мешеркину). Отсутствие указанных доказательств, по мнению защитника, свидетельствует об отсутствии квалифицирующего признака незаконного сбыта "предварительного сговора группой лиц". В ходе судебного следствия установлено, что Мешеркин хранил по месту жительства две банки с марихуаной для личного потребления, несколько раз угощал марихуаной Омарова. Марихуана была добровольно выдана Мешеркиным П.Н. в ходе осмотра места происшествия. Доказательств тому, что содержимое этих банок предназначалось для последующего сбыта и в каком количестве, суду не представлено. В качестве доказательства вины Мешеркина Н.П. суд в приговоре привел его показания, полученные в ходе предварительного следствия. Однако в протоколе допроса содержится указание на то, что протокол Мешеркиным прочитан лично и замечаний к нему он не имеет. Вместе с тем, в судебном заседании установлено, что Мешеркин не умеет читать и писать, в связи с чем, в основу приговора судом положено недопустимое доказательство. Заключения физико-химических экспертиз содержат противоречивые выводы по весу изъятого наркотического средства, в связи с чем заключения так же являются недопустимыми доказательствами. Допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, приговор подлежит отмене и направлению в суд первой инстанции.

В апелляционной жалобе защитник осужденного адвокат Головенкин О.Ю. просит приговор отменить, указывая на незаконность приговора. Незаконность приговора усматривается адвокатом в том, что судом неправильно применены нормы материального права, а также положения ст.9, 10 УК РФ. Органы предварительного следствия при определении размеров наркотических средств руководствовались постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года N 76. Однако 1 октября 2012 года Правительством РФ принято постановление, которые установило новые размеры, действующие с 1 января 2013 года. Согласно этому постановлению особо крупным размером для марихуаны является масса более 1000 грамм. Исходя из правил ч.1 ст.10 УК РФ, закон улучшающий положение подлежит применению. Однако судом первый инстанции улучшающий закон не применен.

В апелляционной жалобе осужденный Омаров Б.К., не соглашаясь с приговором, указывает на отсутствие предварительного сговора на сбыт марихуаны в особо крупном размере с Мешеркиным, никаких ролей они не распределяли. О наличии по месту жительства Мешеркина марихуаны в двух банках Омарову ничего не было известно. Не отрицает, что угостил своих друзей марихуаной массой 36 граммов, но сделал это безвозмездно, в связи с чем отсутствует умысел на сбыт марихуаны. При назначении наказания просит учесть его возраст, состояние здоровья. Считает, что отсутствуют достаточные доказательства его вины, орган следствия в ходе расследования дела не провел контрольных закупок и очных ставок, а лишь нарушил его конституционные права, прослушивая его телефонные переговоры.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по доводам, изложенным в жалобах.

Выводы суда о виновности Омарова Б.К. и Мешеркина П.Н. в покушении на сбыт наркотического средства в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Виновность осужденных установлена подробно приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями Мешеркина П.Н., данными в ходе предварительного следствия.

В судебном заседании Омаров и Мешеркин виновными себя признали частично. Омаров не отрицал сбыт 36, 5 грамм наркотических средств своим друзьям, которых он угощал. Мещеркин утверждал, что обнаруженное по месту жительства наркотическое средство предназначалось для собственного потребления. Оба отрицали наличие предварительного сговора группой лиц на сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

Однако утверждения осужденных об отсутствии предварительного сговора на сбыт наркотического средства опровергаются показаниями Мешеркина П.Н., данными в ходе предварительного следствия. Из его показаний следует, что Омаров предложил Мешеркину собирать марихуану, которую Омаров будет приобретать за 1000 рублей за стакан. Между ними была достигнута договоренность о продажной стоимости стакана марихуаны 2000 рублей. Иногда Омаров не производил расчет за переданную Мешеркиным марихуану, поясняя, что расплатиться с ним, после того как продаст марихуану. Более того, из этих же показаний Мешеркина следует, что он (Мешеркин) приезжал в город "адрес" и перепроверил информацию о стоимости, проданной Омаровым стакана марихуаны. Позже предъявив претензии о том, что Омаров продает марихуану по 3000 рублей.

Из указанного следует, что между Омаровым и Мешеркиным была оговорена и стоимость продаваемой Омаровым марихуаны. Из 2000 рублей полученных за сбыт: 1000 рублей предназначалась Мешеркину, а другая тысяча - Омарову.

Оснований признавать недопустимым доказательством протокол допроса Мешеркина П.Н. в качестве подозреваемого от 7 февраля 2013 года отсутствуют, поскольку он допрошен в присутствии адвоката, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. По окончании допроса протокол оглашен и правильность записи удостоверена подписью адвоката и подозреваемого.

В части сговора на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, суд правильно исходил из показаний Омарова и Мешеркина, а также записей телефонных переговоров, из которых установлено, что Мешеркин после непродолжительного периода отсутствия марихуаны, незаконно приобретя наркотическое средство в особо крупном размере, поставил в известность Омарова о наличии марихуаны. Омаров, располагая информацией о наличии марихуаны, в достаточно непродолжительный период 9 и 10 декабря 2012 года, а также 18 декабря 2012 года договорился о передаче Мешеркиным 15 стаканов и 10 стаканов марихуаны, что свидетельствует об умысле на сбыт наркотического средства в особо крупном размере. Кроме того, обнаруженное по месту жительства Мешеркина П.Н. наркотическое средство в двух банках также предназначалось для последующего сбыта, как следует из показаний Мешеркина.

Однако действия осужденных были пресечены сотрудниками наркоконтроля, в связи с чем действия квалифицированы как неоконченное преступление.

Доводы осужденных о передаче марихуаны в спичечных коробках опровергаются показаниями Мешеркина.

В подтверждение вывода суда о наличии сговора на сбыт марихуаны в особо крупном размере суд, кроме показаний осужденных и стенограмм телефонных переговоров, обоснованно привел заключение судебно-химической экспертизы, согласно которому, марихуана, изъятая в ходе личного досмотра Омарова Б.К., ОМА. и ЗДА., лиц, приобретших наркотическое средство у Омаров, а также изъятая в ходе осмотра места жительства Мешеркина П.Н., имеет общую родовую принадлежность. Более того, наркотическое средство, изъятое в ходе личного досмотра ОМА., Омарова Б.К., ЗДА имеет единый источник происхождения и ранее составляли единую массу.

Доводы жалоб о том, что материалами дела не доказано наличие предварительного сговора между осужденными на сбыт наркотического средства в особо крупном размере судебная коллегия находит несостоятельными, так как они опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, из которых следует, что действия Мешеркина и Омарова носили согласованный и последовательный характер, были направлены именно на сбыт наркотических средств.

О виновности осужденных свидетельствуют материалы оперативно-розыскных мероприятий, заключение экспертов, протоколы следственных действий.

Проверялись судом и доводы о наличии нарушений при производстве изъятия у осужденных наркотических средств и их осмотра, о недопустимости указанных доказательств, которые судом обоснованно и мотивировано были отвергнуты.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами о необходимости критической оценки показаний сотрудников наркоконтроля, как заинтересованных лиц, поскольку в приговоре приведены показания указанных лиц о выполнении ими задач, которые были сформулированы перед ними постановлением о проведении оперативного мероприятия.

В качестве же доказательств суд использовал результаты оперативно-розыскных мероприятий, которые переданы следствию в соответствии с законом.

Утверждение о том, что в частности прослушивание телефонных переговоров производилось незаконно, опровергается ссылкой на конкретные постановления Верховного Суда Республики Марий Эл с датой и исходящим номером, которым оснований не доверять не имеется. Более того, ни осужденные, ни защитники не ходатайствовали в ходе предварительного или судебного следствия о непосредственном их исследовании.

Довод защитника Головенкина О.Ю. о недопустимости доказательств со ссылкой на то, что они получены в результате провокационных действий со стороны сотрудников оперативных служб, безоснователен.

Из материалов уголовного дела видно, что действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, Омаров и Мешеркин совершали самостоятельно без уговоров, обещаний и иных способов подстрекательства со стороны третьих лиц.

Умысел на сбыт наркотических средств у Омарова и Мешеркина сформировался вне зависимости от действий лиц, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях, и деятельности сотрудников оперативных служб, которые фактически лишь фиксировали в установленном законом порядке действия осужденных, связанные с незаконным оборотом наркотических средств.

Доводы о добровольной выдаче Мешеркиным П.Н. наркотического средства, в связи с чем он подлежит освобождению от ответственности, удовлетворению не подлежат.

В соответствии с примечанием к ст.228 УК РФ от уголовной ответственности в связи с добровольной сдачей наркотического средства освобождаются лица, привлеченные к уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ, то есть за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта. Мешеркин П.Н. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, следовательно, применить примечание нет законных оснований.

Более того, не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, изъятие указанных средств при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал действия осужденных.

Выступая в суде апелляционной инстанции, защитник Головенкин О.Ю., дополнил свои доводы, аргументом о неправильной квалификации действий Омарова Б.К. и необходимости их переквалификации. Оснований для переквалификации действий Омарова Б.К. судебная коллегия не находит, поскольку на момент совершения Омаровым Б.К. размер наркотического средства являлся особо крупным.

Доводы о неправильном применении уголовного закона, а именно ст.9, 10 УК РФ являются несостоятельными.

Преступные действия Омаровым и Мешеркиным совершены до 1 января 2013 года, до введения в действие постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002, в связи с чем суд не мог применить при определении размера наркотического средства указанное постановление.

Наряду с указанным, утверждение, что новый закон улучшает положение осужденных ошибочно, поскольку уголовный закон с учетом внесенных изменений не устраняет преступность деяния, за которые осуждены Омаров и Мешеркин, а также не смягчает наказание и не улучшает каким-либо образом положение осужденных, а наоборот ужесточает наказание за совершение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств в крупном размере относительно наказания, предусмотренного уголовным законом в прежней редакции за те же действия, связанные с незаконным оборотом наркотического средства в особо крупном размере.

При таких обстоятельствах, и в соответствии со ст.9 УК РФ о действии уголовного закона во времени, суд правильно квалифицировал их действия в прежней редакции.

Наказание осужденным назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновных, Мешеркину, кроме того, с применением положений ст.64 УК РФ. Наказание соразмерно содеянному и является справедливым.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.23, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Звениговского районного суда Республики Марий Эл от 2 октября 2013 года в отношении Омарова БК, Мешеркина ПН оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Омарова Б.М., его адвоката Головенкина О.Ю., адвоката Павлова И.В. в интересах Мешеркина П.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий: В.А. Решетов

Судьи:

Е.Б. Шелудякова

М.В. Кузнецова