Апелляционное определение Московского городского суда от 27 ноября 2013 N 10-10959/13 (ключевые темы: протокол осмотра - добровольный отказ от совершения преступления - сторона обвинения - отмена приговора - обвинительное заключение)

Апелляционное определение Московского городского суда от 27 ноября 2013 N 10-10959/13

Судья Неверова Т.В. Дело N 10-10959/13

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

27 ноября 2013 года город Москва

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Буяновой Н.А.,

судей Николенко Л.И. и Аринкиной Н.Л.,

при секретаре Ашуровой О.А.,

с участием прокурора Девятьяровой Е.В.,

осужденных Полякова Э.А. и Лодоненко С.С.,

защитников адвокатов Захарова Н.В., представившего удостоверение N 7191 и ордер N000104 от 10 июля 2013 года, Горлова В.М., представившего удостоверение N 10861 и ордер N18 от 26 ноября 2013 года, и Миллер Е.П., , представившей удостоверение N 10581 и ордер N 0111 от 25 ноября 2013 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитников адвокатов Горлова В.М. и Захарова Н.В. на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 8 июля 2013 года, которым

Лодоненко, несудимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Лодоненко С.С. исчислен с 8 июля 2013 года. В срок отбытия наказания зачислено время нахождения Лодоненко под стражей с 18 по 23 января 2012 года.

Мера пресечения Лодоненко С.С. в виде залога изменена, и он взят под стражу в зале суда.

Сумма залога в размере 1 000 000 рублей возвращена залогодателю Титовой Анне Витальевне.

По делу разрешены вопросы о вещественных доказательствах.

Тем же приговором осужден Поляков Эдуард Анатольевич, 10 июня 1967 года рождения, в отношении которого приговор не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Николенко Л.И., пояснения осужденных Лодоненко С.С. и его защитников адвокатов Захарова Н.В. и Горлова В.М., поддержавших доводы жалоб, доводы осужденного Полякова Э.А. и его адвоката Миллер Е.П., поддержавших доводы жалоб в части несправедливости назначенного наказания, мнение прокурора Девятьяровой Е.В., полагавшей приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Лодоненко и Поляков признаны виновными в покушении на мошенничество, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление ими совершено в г. Москве 19 декабря 2011 года. Согласно приговору содеянное Лодоненко и Поляковым выразилось в следующем.

Бывший сотрудник правоохранительных органов Лодоненко и его знакомый Поляков, узнав, что на предприятии ЗАО "Компания Дин-Инвест" правоохранительными органами проводится проверка, решили использовать это обстоятельство в своих целях.

Поляков, зная лично заместителя генерального директора этого предприятия - Двойных, довел до его сведения, что эта проверка может быть прекращена за 3.5 миллиона рублей с помощью Лодоненко.

Встретившись с Лодоненко, Двойных согласился за прекращение проверки заплатить Полякову и Лодоненко 3, 5 миллиона рублей. Сам же, понимая, что Поляков и Лодоненко обманывают его, обратился в правоохранительные органы, и, сообщив о случившемся, стал участвовать в оперативном мероприятии по установлению мошеннических действий подсудимых.

19 декабря 2011 года Двойных встретился с Лодоненко в ресторане "Япона Мама", владельцем которого является Поляков. Лодоненко, убедившись, что у Двойных имеется при себе 3, 5 миллиона рублей, и он готов их ему передать, со своей стороны гарантировал прекращение проверки, а деньги велел отнести Полякову.

При получении от потерпевшего денежных средств в сумме 1 100 000 рублей и муляжа 1 500 000 рублей, Поляков был задержан сотрудниками правоохранительных органов.

В судебном заседании осужденный Поляков вину в совершении преступления признал, а Лодоненко не признал себя виновным.

В апелляционной жалобе адвокат Горлов В.М. в защиту Лодоненко С.С. считает приговор неправосудным, незаконным и необоснованным.

По его мнению, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, содержат противоречия и имеют неустранимые сомнения, подлежащие толкованию в пользу подсудимого.

Считает, что суд допустил фундаментальные нарушения уголовно-процессуального закона и постановил приговор на недопустимых доказательствах, каковым является протокол осмотра аудиозаписи от 05.02.2013 года (т.2 л.д. 30-40). Обращает внимание на то, что при ознакомлении с материалами уголовного дела этого протокола не было, а вместо него имелся протокол осмотра от 25.01.2012 года, составленный старшим оперуполномоченным Чевелевым, что подтверждено имеющейся у защиты копией, а также ходатайством адвоката и постановлением следователя (т.3 л.д. 90-91, 92).

Полагает, что данное обстоятельство свидетельствует о фальсификации доказательств, о нарушении права Лодоненко на защиту, а также является основанием для исключения из разбирательства дела протокола осмотра предметов от 05.02.2013 года.

Считает, что суд не определил сумму денежных средств, на завладение которой покушался Лодоненко.

Обвинительное заключение по делу составлено с нарушением уголовно-процессуального закона, после окончания сроков предварительного расследования, и это обстоятельство не нашло оценки в приговоре.

Суд также не дал оценку позиции подсудимого Лодоненко о добровольном отказе от совершения преступления, дал неправильную оценку его действиям, свидетельствовавшим о том, что он не стал получать деньги от Двойных.

Автор апелляционной жалобы также полагает, что суд назначил Лодоненко чрезмерно суровое наказание, не учел, что ранее он не судим, положительно характеризуется, имеет на иждивении троих детей и престарелую мать.

Рассматривая дело, суд нарушил основные принципы уголовного судопроизводства о независимости и беспристрастности, состязательности сторон, отдал преимущество стороне обвинения и создал для нее выгодные условия.

Принимая обвинительный уклон, суд освободил сторону обвинения от обязанности доказывания вины, признавая доказательства стороны обвинения объективными и достоверными, суд не получил от стороны обвинения какого-либо обоснования относимости, достоверности и допустимости этих доказательств.

Суд не дал оценку действиям Двойных. Считает, что в отношении Лодоненко имела место провокация и полагает, что этот факт подтверждается показаниями Двойных, в том числе и на очной ставке.

Настаивает на том, что Лодоненко добровольно отказался от совершения преступления.

Просит приговор отменить.

В апелляционной жалобе адвокат Захаров Н.В. в защиту прав Лодоненко С.С., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным, постановленным с нарушением норм материального и процессуального права и при неполном и необъективном исследовании обстоятельств дела.

По мнению адвоката, из текста приговора невозможно определить, какую же сумму денежных средств пытался похитить Лодоненко, то есть суд не установил достоверно обстоятельства, подлежащие доказыванию, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим за собой отмену приговора.

Суд не дал оценку показаниям Полякова на стадии предварительного расследования, в том числе и на очной ставке с Двойных, в качестве обвиняемого, и в ходе других допросов (т.1 л.д. 209-215, т.2 л.д. 157-160, 170-172, 176-179, 195-197), в которых утверждал, что действовал один, без участия Лодоненко и использовал последнего, не ставя его в известность. Суд не привел мотивов, по которым отверг эти показания и не устранил противоречия в этих показаниях.

Суд не дал оценку действиям Лодоненко, который добровольно отказался от совершения преступления. Добровольный отказ от совершения преступления подтверждается аудиозаписью разговора, показаниями Полякова и другими материалами дела. Полагает, что в соответствии с. ч.2 ст.31 УК РФ Поляков не подлежит уголовной ответственности.

Расследование дела проведено с грубейшим нарушением закона, обвинительное заключение составлено 8 марта 2013 года за пределами срока предварительного расследования, продленного до 11 месяцев и истекающего 28 февраля 2013 года. Однако суд не дал этому обстоятельству никакой оценки.

Приговор постановлен на недопустимых доказательствах, каковыми являются протокол осмотра аудиозаписи разговоров от 05.02.2013 года (т.2 л.д. 30-40), которого не было на момент ознакомления с материалами дела в порядке ст. 217 УПК РФ. Вместо него находился протокол осмотра предметов от 25.01.2012 года. Это обстоятельство свидетельствует о фальсификации материалов уголовного дела, а кроме того, нарушает право Лодоненко на защиту.

Несмотря на ходатайство защиты об исключении из разбирательства дела прокола осмотра, суд незаконно признал его допустимым и сослался на него в приговоре.

При назначении Лодоненко наказания суд не учел в должной мере совокупность смягчающих обстоятельств - наличие на его иждивении троих малолетних детей и престарелой матери, положительные характеристики, добровольный отказ от совершения преступления, отсутствие отягчающих обстоятельств и вынес несправедливое, чрезмерно суровое наказание.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор или же направить дело на новое рассмотрение.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Сергуняева Л.А. просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора и удовлетворения доводов жалоб.

Как установлено судом, Лодоненко и Поляков, действуя по предварительному сговору, мошенническим путем пытались завладеть денежными средствами, принадлежащими потерпевшему Двойных, в размере 3 500 000 рублей при указанных выше обстоятельствах.

Правильность установленных судом фактических обстоятельств совершения преступления, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Как усматривается из приговора, вина осужденных в содеянном подтверждена показаниями потерпевшего Двойных, пояснившего, что в начале декабря 2011 года он получил уведомление о вызове в ОЭБ и ПК УВД по ЦАО. Когда же он явился туда, то оперуполномоченный Пресняков С.В. передал ему на руки запрос о предоставлении документов о деятельности предприятия ЗАО "***", где он работал заместителем генерального директора, и сообщил, что рассматривается вопрос о возбуждении уголовного дела. Обеспокоившись случившимся, обо всем этом он рассказал своему знакомому Полякову, который обещал узнать о причинах проверки у Лодоненко - бывшего оперуполномоченного, который имел связи с сотрудниками отдела экономической безопасности, а с Пресняковым работал его сын Лодоненко Вадим.

В дальнейшем Поляков сообщил ему, что инициатором этой проверки является сам Лодоненко Сергей С., и затеял он ее с целью получения от него денег. Для убедительности своих слов Поляков дал ему прослушать запись разговора, в котором Лодоненко проявлял свою осведомленность о проводимой проверке "***", а также сказал об имеющейся у него возможности прекратить эту проверку за вознаграждение.

После этого, в его присутствии Поляков стал разговаривать с Лодоненко, который подтвердил, что проверка может быть прекращена за деньги. Сначала они с Поляковым требовали 10 000 000 рублей, затем остановились на 3 500 000 рублей. Понимая, что ситуация создана искусственно с целью вымогательства у него денег, он, Двойных, обратился в ФСБ России с соответствующим заявлением. В ходе оперативных мероприятий он несколько раз встречался с Поляковым, по громкой связи разговаривал с Лодоненко, который заверил его, что после передачи денег проверка прекратиться.

Встреча с Лодоненко состоялась 19 декабря 2011 года в ресторане, где Поляков работал руководителем. Поляков сам его встретил, проводил его на 2-ой этаж, где находился Лодоненко.

Лодоненко через некоторое время пригласил его за свой столик и сказал, что проверка будет прекращена, а деньги за это следует отнести Полякову в кабинет. Зайдя к Полякову, он передал ему деньги.

Показания потерпевшего объективно подтверждены показаниями подсудимого Полякова, пояснившего, что действительно, они с Лодоненко за прекращение проверки деятельности "***" хотели получить от предпринимателя Двойных сначала 10 000 000 рублей, а затем договорились о 3 500 000 рублей. Встреча состоялась в его ресторане, куда Двойных принес деньги, и по просьбе Лодоненко оставил их у него в служебном кабинете, после чего его задержали сотрудники полиции.

Помимо этого показания потерпевшего подтверждены и совпадают с показаниями свидетелей Преснякова и Лодоненко Вадима о проводимой проверке деятельности "Компании Дин-Инвест" и других обстоятельствах дела; показаниями свидетелей Чевелева, Воронцова, Остапюка - оперативных сотрудников, проводивших оперативных эксперимент; материалами оперативного эксперимента о задержании Полякова, об изъятии в служебном кабинете Полякова заранее помеченных "Тушью-7" денежных средств, переданных Двойных, аудиозаписью разговоров Лодоненко, Полякова и Двойных, и рядом других доказательств, исследованных в суде и подробно изложенных в приговоре. Оснований для оговора Лодоненко у Полякова не имеется.

Как следует из протокола судебного заседания, сам осужденный Лодоненко также не отрицал встречи с потерпевшим и Поляковым, а также состоявшиеся между ними разговоры.

Что же касается его доводов о добровольном отказе от совершения преступления, то они являются неубедительными. Из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что Лодоненко действительно сам не брал деньги у потерпевшего. Однако, в назначенный для передачи денег день, пришел в ресторан, встретился там с Двойных и, убедившись, что он принес 3, 5 миллиона рублей и готов их передать, велел ему отнести деньги Полякову: "Ты все принес?",_. "Все, иди к Эдику_". После того, как Двойных отнес деньги Полякову, то он вновь вернулся к Лодоненко и сказал ему, что все нормально.

Поляков же не отрицает, что действовали они вместе с Лодоненко, и он взял деньги.

Эти обстоятельства опровергают доводы Лодоненко о добровольном отказе от совершения преступления.

Таким образом, правильность выводов суда о доказанности вины осужденного Лодоненко не вызывает сомнений и подтверждена фактическими обстоятельствами дела, из которых следует, что Лодоненко, позиционируя себя как бывшего сотрудника правоохранительных органов, заранее зная, что не может влиять на деятельность правоохранительных органов, действуя совместно с Поляковым, пытался получить от коммерсанта Двойных 3 500 000 рублей, однако преступление не довел до конца, поскольку его действия были пресечены правоохранительными органами.

Исходя из этих обстоятельств, суд правильно квалифицировал действия Лодоненко по ч.3 ст.30, ч.4 ст. 159 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб, в судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитникам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, по делу не допущено.

Вопреки доводам жалоб, суд дал оценку всем доводам осужденного Лодоненко и обоснованно отверг их, подробно изложив мотивировку своих выводов, с которыми судебная коллегия не может не согласиться.

Доводы жалоб о том, что не доказан предмет хищения, а именно сумма похищенных денег, является несостоятельными. Как усматривается из материалов дела, сумма переданных денег составила 1 100 000 рублей и муляжа 1 500 000 рублей и представляет собой особо крупный размер. Этот факт установлен материалами оперативного эксперимента, протоколом осмотра места происшествия, протоколом осмотра предметов - обнаруженных в кабинете Полякова денег. Факт того, что эта сумма не соответствует вмененной в вину Лодоненко, не влияет ни на доказанность вины осужденного в покушении на хищение 3 500 000 рублей, ни на квалификацию его действий, в том числе и по признаку особо крупного размера. Установив в судебном заседании, что Лодоненко и Поляков пытались похитить у потерпевшего 3 500 000, а получили от него только 2 600 000 рублей, суд правильно признал доказанной сумму хищения в размере 3 500 000 рублей.

Также нельзя согласиться и с доводами жалоб о том, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает, всем показаниям, как и другим сведениям, содержащимся в письменных доказательствах, судом, в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ, дана соответствующая оценка в совокупности, как того требует закон.

Судебная коллегия не может согласиться и с мнением защиты о фальсификации материалов дела и замене л.д. 30-40 в томе 2 - протокола осмотра предметов от 5 февраля 2013 года. Как видно из протокола судебного заседания, суд проверил этот довод и обоснованно отверг его по мотивам, изложенным в приговоре. Указанный протокол осмотра предметов правильно признан судом допустимым доказательством, поскольку получен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, надлежащим лицом, в присутствии понятых. При просмотре и прослушивании видео-аудиозаписей от участников следственного действия каких-либо замечаний не поступило. У судебной коллегии также не имеется оснований для исключения из разбирательства дела этого доказательства.

Также нельзя согласиться и с мнением защиты о том, что обвинительное заключение составлено за пределами сроков предварительного расследования. Как усматривается из материалов, срок следствия был продлен руководителем следственного органа до 11 месяцев, то есть до 8 марта 2013 года (т.1 л.д. 55-58). Это постановление не обжаловалось сторонами и вступило в законную силу. Обвинительное заключение составлено следователем также 8 марта 2013 года, то есть в установленные следствием сроки. Мнение же защиты, что 11 месяцев срока следствия истекли 28 февраля 2013 года, а не 8 марта 2013г., как ошибочно установил руководитель следственного органа, в данном конкретном случае не влечет за собой каких-либо последствий и не является основанием для отмены приговора.

Кроме того, судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалоб о противоречивости показаний осужденного Полякова и неустранении этих противоречий судом первой инстанции.

Как видно из протокола судебного заседания и приговора, суд дал оценку всем доказательствам по делу, исследованным в ходе судебного разбирательства, в их числе и показаниям подсудимого Полякова, оснований не согласиться с данной оценкой, у судебной коллегии не имеется.

Таким образом, исследованные в суде и приведенные в приговоре доказательства подтверждают выводы суда о виновности Лодоненко в содеянном и полностью опровергают доводы апелляционных жалоб о недоказанности участия осужденного в совершении преступления.

Все без исключения доводы защиты, изложенные апелляционных жалобах, были предметом судебного разбирательства и получили оценку в приговоре.

Органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

При назначении осужденному наказания, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, в том числе и те, на которые имеются ссылки в жалобах, все обстоятельства по делу и влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд принял во внимание, что Лодоненко ранее не судим, имеет на иждивении троих малолетних детей и престарелую мать, положительно характеризуется, однако не нашел оснований для назначения ему более мягкого наказания, чем лишение свободы, назначив его срок в пределах санкции уголовного закона.

С учетом конкретных обстоятельств дела, суд также не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую. Судебная коллегия также не находит таковых для изменения категории преступления и смягчения назначенного Лодоненко наказания.

Таким образом, у судебной коллегии не имеется оснований для отмены или изменения приговора по доводам жалоб защиты Лодоненко.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Тверского районного суда г. Москвы от 8 июля 2013 года в отношении Лодоненко оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского городского суда в течение 1 года со дня его оглашения, то есть с момента его вступления в законную силу.

Председательствующий:

Судьи: