Апелляционное определение Московского городского суда от 11 ноября 2013 N 10-11019/13 (ключевые темы: организованная группа - предварительное следствие - соучастники - сотрудник полиции - преступление)

Апелляционное определение Московского городского суда от 11 ноября 2013 N 10-11019/13

Судья Жукова О.В. Дело N 10-11019/2013

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 11 ноября 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего Рыжовой А.В.,

судей Скуридиной И.А., Смирновой Н.П.,

при секретаре Калмыковой А.Б.,

с участием государственного обвинителя - прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Ларкиной М.А.,

осужденных Битбунова Р.Ф., Дегтяревой А.П.,

адвоката Ларионова С.В., предоставившего удостоверение N - и ордер N - от - 2013 года, адвоката Сухаревой С.Н., предоставившей удостоверение N - и ордер N - от - 2013 года,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.П., адвоката Писаревского Н.Д., на приговор Хорошевского районного суда города Москвы от 29 июля 2013 года, которым

Битбунов Р.Ф., не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 08 (восемь) лет,

по ч.3 ст.232 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 03 (три) года,

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 08 (восемь) лет 06 (шесть) месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

Дегтярева А.П., не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 06 (шесть) лет,

по ч.3 ст.232 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 03 (три) года,

на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 06 (шесть) лет 06 (шесть) месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

Мера пресечения в отношении Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.П. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменений в виде заключения под стражей.

Срок отбытия наказания осужденным исчислен с 10 декабря 2012 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Скуридиной И.А., изучив материалы дела, выслушав мнения осужденных Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.П., адвокатов Ларионова С.В. и Сухаревой С.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение государственного обвинителя Ларкиной М.А., возражавшей по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Битбунов Р.Ф. и Дегтярева А.П. признаны виновными в том, что каждый совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, а именно: Битбунов Р.Ф. и Дегтярева А.П. совместно с неустановленными соучастниками создали устойчивую организованную группу, преступная деятельность которой была направлена на незаконный сбыт наркотических средств, разработав преступный план и распределив между собой роли. Далее, Битбунов Р.Ф. и Дегтярева А.П. и неустановленный соучастник приобрели при неустановленных обстоятельствах наркотическое средство - -, массой -, которое хранили - по адресу: -, до - - года, когда Дегтярева А.П., находясь - по указанному адресу, сбыла наркотическое средство С. Впоследствии, продолжая реализацию указанного преступного умыла, при неустановленных обстоятельствах, Битбунов Р.Ф. и Дегтярева А.П. и неустановленный соучастник, приобрели наркотическое средство - -, массой -, которое хранили - до - - года, когда Дегтярева А.П., находясь -, сбыла указанное наркотическое средство С. Кроме того, Битбунов Р.Ф. и Дегтярева А.П. и неустановленный соучастник приобрели при неустановленных обстоятельствах наркотическое средство - -, массой -, что является крупным размером, и хранили - с целью дальнейшего сбыта, однако довести свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, до конца не смогли, по независящим от них обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Также, Битбунов Р.Ф. и Дегтярева А.П., признаны виновными в организации и содержании притона для -, организованной группой.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, а именно: Битбунов Р.Ф. и Дегтярева А.П. совместно с неустановленными соучастниками создали устойчивую организованную группу, преступная деятельность которой была направлена на незаконный сбыт наркотических средств, разработав преступный план и распределив между собой роли. После чего, Битбунов Р.Ф. и Дегтярева А.П., - для незаконного сбыта и -, - по адресу: -, в период с - года по - - года организовали притон для -. С - года по - года предоставили П., а с - года по - года предоставили М., - для -.

В судебном заседании Битбунов Р.Ф. виновным себя не признал, указав, что -, наркотические средства не сбывал, притон не организовывал и не содержал.

В судебном заседании Дегтярева А.П. виновной себя признала частично, указав, что никогда сбытом наркотических средств не занималась, не организовывала и не содержала притон, а -, и дважды купила наркотические средства для С.

В апелляционной жалобе и дополнениях к жалобе осужденная Дегтярева А.П., выражая несогласие с приговором суда, указывает на неправильное применение уголовного закона. Не признает, что совершила преступление в составе организованной группы, поскольку устойчивую группу не создавала, общие преступные планы не разрабатывала, не распределяла преступные роли. Не приискивала средства преступления, не искала клиентов, не планировала и не подготавливала преступление. В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства о наличии устойчивости между ней и Битбуновым Р.Ф., и соответственно квалификация ее действий является неверной. Поскольку, из обстоятельств уголовного дела, следует, что она помогла С. приобрести наркотические средства, полагает, что ее действия в силу ст. 33 УК РФ должны быть квалифицированы как пособничество в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств. Осужденная указывает, что она не признает организацию и содержание притона для -, поскольку с Битбуновым Р.Ф. в преступную группу не вступала, и никакой притон не организовывала. _.. Из показаний свидетелей, которые были даны в ходе судебного разбирательства, следует, что никакого притона - не было. Осужденная указывает, что имеет - заболевания, -, -, -, за время нахождения в СИЗО -. На основании изложенного, просит переквалифицировать ее действия на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ, по ч. 3 ст. 232 УК РФ оправдать, предоставить ей отсрочку отбывания наказания -.

В апелляционной жалобе осужденный Битбунов Р.Ф., выражая несогласие с приговором суда, указывает, что доказательства по уголовному делу сфабрикованы, наркотические средства -, где -, были подброшены -. В - году через службу - он обращался с жалобами на сотрудников полиции, которые требовали от него вознаграждения и сотрудничества с их отделом, при этом его избили. После чего, сотрудники полиции, на которых он жаловался, об этом узнали, и - года ворвались - и -. Свидетели по уголовному делу Т., М., С. не существуют, очные ставки проведены не были, и не были представлены - свидетелей; ни его, ни Дегтяреву А.П. -, тогда как при задержании он был избит сотрудниками полиции. Суд не принял во внимание показания свидетелей К., Ф., П., указавших на то, что в период предварительного следствия при даче показаний на них было оказано давление. Осужденный указывает, что суд необоснованно огласил показания не существующих свидетелей, тогда как, и он, и Дегтярева А.П. возражали против оглашения показаний свидетелей и требовали их явки. Протокол судебного заседания не в полном объеме содержит вопросы стороны защиты и ответы свидетелей. На стадии прений необоснованно был заменен прокурор, который его удалил из зала судебного заседания. Также указывает, что ни он, ни Дегтярева А.П. не организовывали притон, и не продавали наркотические средства.

Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, в ином составе суда.

В апелляционной жалобе адвокат Писаревский Н.Д., выражая несогласие с приговором суда, указывает, что виновность Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.П. по ч. 3 ст. 232 УК РФ основана на предположениях и не подтверждается доказательствами. Доводы осужденных о том, что _.., ничем не опровергнуты. Действия осужденных, совершенные в целях последующего использования - помещения для - несколькими лицами, по делу не установлены. Даже признание двух фактов - наркотических средств П. и М., свидетельствуют об эпизодическом характере. Показания свидетелей по уголовному делу, были оглашены без согласия подсудимых, в связи с чем, стороной защиты не могли быть опровергнуты, и являются недопустимыми в силу п.п. 1 и 3 (d) ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод. Судом необоснованно были положены в основу приговора показания Дегтяревой А.П., данные в ходе предварительного следствия, поскольку от данных показаний она впоследствии отказалась. Кроме того, без достаточных на то оснований Битбунову Р.Ф. и Дегтяревой А.П. вменен квалифицированный признак "организованная группа", при этом действия всех соучастников в приговоре не приведены. Адвокат указывает на необоснованность проведения второго оперативно-розыскного мероприятия, в отношении известного лица, при отсутствии необходимости.

Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием события преступления.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель, считая приговор законным и обоснованным, просит его оставить без изменений.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Несмотря на занятую осужденными позицию, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об их виновности в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон и подробно изложенных в приговоре.

Так, вина Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.П. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, установлена совокупностью изложенных в приговоре доказательств:

- показаниями Дегтяревой А.П., данными в ходе предварительного следствия, оглашенными в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, по обстоятельствам получения наркотических средств -, последующем хранении наркотических средств и их расфасовке с целью дальнейшего сбыта - с Битбуновым Р.Ф. -;

- показаниями свидетеля С., который добровольно участвовал - и принимал участие в оперативно-розыскных мероприятиях "-", по результатам которого им - года и - года приобретены у Дегтяревой А.П. наркотические средства, при это свидетелем указано, что сбыт наркотических средств осуществляется также -, который - Дегтяревой А.П.;

- показаниями свидетелей сотрудников полиции Ш. и Ч. по обстоятельствам проверки оперативной информации о сбыте Битбуновым Р.Ф. и Дегтяревой А.П. наркотических средств и проведения оперативно-розыскных мероприятий "-" - года и - года, в ходе которых С. были сбыты наркотические средства Дегтяревой А.П., обнаружения наркотических средств, весов - подсудимых, и их задержания;

- показаниями свидетелей Ф. и Ш., К. и П., А. и К. участвующих в качестве понятых при досмотре С. до проведения оперативно-розыскного мероприятия и после, а также показаниями А. и К. по факту проведения обыска - подсудимых, и обнаружения - свертков с порошкообразным веществом;

- показаниями свидетеля Л., М. и П., которые показали, что они неоднократно приобретали наркотические средства у подсудимых;

- протоколами личного досмотра Г. и Б., актом обследования - помещения, где - подсудимые, протоколом осмотра автомашины, принадлежащей Б., в ходе которых были обнаружены наркотические средства;

- результатами проведения оперативно-розыскных мероприятий "-", согласно которым С. приобрел у Дегтяревой А.П. - года и - года наркотические средства - -,

- протоколом обыска - подсудимых, согласно которому были обнаружены и изъяты - свертка с порошкообразным веществом, -, - бумажных фрагментов -, денежные средства, электрические весы;

- заключениями судебных химических экспертиз, согласно выводам которых, обнаруженные и изъятые в ходе оперативно-розыскных мероприятий вещества, являются наркотическими средствами - -;

- вещественными доказательствами в виде наркотических средств; весов, отрезков глянцевой бумаги, изъятых - подсудимых;

- другими доказательствами, исследованным судом, и указанными в приговоре в обосновании виновности осужденных.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал доказательства по уголовному делу, дал им надлежащую оценку в их совокупности, не согласиться с которой нет оснований.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденных по ч.3 ст.30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, у суда сомнений не вызывает, а изложенные в апелляционных жалобах осужденных и защитника доводы о ненадлежащей оценке доказательств, необоснованности приговора являются несостоятельными. Каких-либо сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями УПК РФ.

Каких-либо сведений о заинтересованности указанных свидетелей при даче показаний в отношении осужденных, оснований для оговора ими осужденных, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, судебной коллегией не установлено.

С доводом жалобы о незаконном оглашении в судебном заседании показаний свидетелей, судебная коллегия не может согласиться, поскольку они не подтверждаются материалами дела, из которых следует, что судом неоднократно предпринимались попытки к вызову свидетелей путем направления судебных повесток, запросов для обеспечения явки в судебное заседание сотрудников полиции, а также путем вынесения постановлений о приводах свидетелей.

Версии осужденных, выдвинутые ими в свою защиту, об отсутствии у них умысла на сбыт наркотических средств, оказании на них давления в период предварительного следствия, фальсификации доказательств по уголовному делу, были проверены при рассмотрении дела, и обоснованно отвергнуты судом как несостоятельные, выводы суда в указанной части надлежаще мотивированы, не согласиться с оценкой суда судебная коллегия оснований не усматривает.

Данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения, относящихся к незаконному обороту наркотических средств, судом первой инстанции и судебной коллегией по делу не установлено.

Оперативно-розыскные мероприятия "-" проведены в соответствии с требованиями ФЗ от 12.08.1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности". Содержание протоколов, составленных в ходе ОРМ, подтверждено показаниями вышеуказанных свидетелей, положенными судом в основу приговора, а также подписями лиц, участвовавшими в их составлении. Каких-либо оснований сомневаться в достоверности содержащихся в них сведений, не имеется.

Согласно материалам дела, обыск - Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.П. произведен при наличии на то оснований и с соблюдением порядка, предусмотренного ст.ст. 182, 165 УПК РФ.

Поскольку суд располагал исчерпывающими доказательствами относительного каждого из обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, и обосновал принятое в отношении осужденных судебное решение ссылкой на доказательства, полученные в установленном законом порядке, судебная коллегия признает несостоятельными доводы жалоб осужденных и защитника о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, необъективной оценке судом представленных ему доказательств.

Приведенные в приговоре доказательства, вопреки доводам апелляционных жалоб, свидетельствуют о том, что организованная группа, в которую входили Битбунова Р.Ф. и Дегтярева А.П. и неустановленные лица, характеризовалась организованностью, устойчивостью, детальным планированием преступлений, четким распределением ролей между соучастниками. Длительность и многоэпизодность преступной деятельности, неизменность состава исполнителей свидетельствуют о высокой степени организованности и устойчивости группы, что образует квалифицирующий признак - "организованная группа".

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, вывода суда о доказанности вины осужденных и правовой оценке действий Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.П. по ч. 3 ст. 30 и п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с учетом позиции государственного обвинителя, с которой суд правомерно согласился.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для переквалификации действий осужденных, судебная коллегия не усматривает.

Приговором суда Битбунов Р.Ф. и Дегтярева А.П. были признаны также виновными в организации и содержании притона для -, организованной группой, то есть в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст. 232 УК РФ.

Однако, из фабулы обвинения Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.П. следует, что организация и содержание притона для - совершены ими - в неустановленное следствием конкретное время, промежуток с - года вплоть до их задержания, когда в ходе обыска - подсудимых были обнаружены и изъяты наркотические средства и приспособления для -.

В числе доказательств, подтверждающих виновность Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.В. в совершении указанного преступления, орган предварительного следствия - в обвинительном заключении, а суд - в приговоре, привели помимо протокола обыска -, в ходе которого, как указано выше, изъяты наркотические средства и приспособления для -, но также и показания свидетелей Т., К., Ф., данные ими в ходе предварительного следствия и оглашенные судом в порядке ст. 281 УПК РФ, о том, что они - Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.В. и -, где - подсудимые, выходили лица, употребляющие наркотические средства; также показания свидетелей М. и П. о том, что они неоднократно приобретали у Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.П. наркотические средства, и -, где - подсудимые.

Вместе с тем, в ходе предварительного следствия не были проведены ни очные ставки с указанными свидетелями и Битбуновым Р.Ф. и Дегтяревой А.П., не установлены факты нахождения свидетелей - в период с - года по - года, в том числе -, где - подсудимые. Также, органом предварительного следствия не были представлены в суд доказательства, подтверждающие наличие организованной группы, в которую входили подсудимые, и члены которой осуществляли организацию и содержание притона для -.

Поскольку органом предварительного следствия не установлен факт систематического, неоднократного сбора - Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.В. лиц с целью потребления наркотических средств, а также время совершения данного преступления, судебная коллегия считает необходимым приговор в части признания Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.П. виновными по ч. 3 ст. 232 УК РФ отменить и дело в отношении Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.П. производством прекратить, в связи с отсутствием в их действиях признаков состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 232 УК РФ.

В связи с этим, из приговора подлежит исключению ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Наказание осужденным по ч. 3 ст. 30 и п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ назначено судом первой инстанции в соответствии с требованиями уголовного закона, исходя из степени тяжести и общественной опасности совершенных преступлений, с учетом данных об их личностях, их роли при совершении преступлений, положительной характеристики - Битбунова Р.Ф. - -, допрошенной судом в качестве свидетеля, отрицательные характеристики осужденных -. При назначении наказания судом первой инстанции обстоятельствами смягчающими наказание осужденных признаны их состояние здоровья, -.

Учитывая характер, степень общественной опасности и конкретные обстоятельства совершения Битбуновым Р.Ф. и Дегтяревой А.В. преступления, влияние назначенного наказание на их исправление, и данные об их личностях, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости исправления Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.В. в условиях изоляции от общества, без назначения дополнительных наказаний, не усмотрев оснований для назначения какого -либо иного наказания, не связанного с лишением свободы, в том числе для применения положений ст. 73 К РФ.

- Дегтяревой А.П. -, совершение данного преступления ею впервые, позволили суду первой инстанции признать совокупность данных обстоятельств исключительной и применить при назначении наказания Дегтяревой А.П. положения ст. 64 УК РФ.

При таких обстоятельствах, вопреки утверждению осужденных о несправедливости назначенного наказания, суд полагает, что назначенное Битбунову Р.Ф. и Дегтяревой А.В. наказание является справедливым, поскольку соответствует тяжести совершенных ими преступлений и данным об их личностях. Оснований для смягчения наказаний и изменения категории преступления судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, замена государственных обвинителей в процессе судебного разбирательства не является нарушением УПК РФ. Вопреки доводам жалобы Битбунова Р.Ф., он был удален из зала суда за нарушение порядка в судебном заседании в соответствии с ч. 3 ст. 258 УПК РФ председательствующим судьей по уголовному делу, а не государственным обвинителем. При этом, Битбунову Р.Ф. было предоставлено последнее слово, какие-либо данных о нарушении его прав, в том числе на защиту, судебной коллегией не установлено.

Протокол судебного заседания составлен с соблюдением ст. 259 УПК РФ, а поданные осужденными замечания рассмотрены судом в порядке ст. 260 УПК РФ с принятием мотивированного решения.

Вопрос отсрочки отбывания наказания не входит в компетенцию судебной коллегии при рассмотрении апелляционных жалоб на приговор.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Хорошевского районного суда города Москвы от 29 июля 2013 года в отношении Битбунова Р.Ф., Дегтяревой А.П. в части их осуждения по ч. 3 ст. 232 УК РФ - отменить и дело в этой части прекратить за отсутствием в их действиях состава преступления.

Указание о назначении Битбунову Р.Ф., Дегтяревой А.П. наказания по совокупности преступлений, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, из приговора исключить.

Считать Битбунова Р.Ф. осужденным ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 08 (восьми) лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Считать Дегтяреву А.П. осужденной ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде 06 (шести) лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор в отношении Битбунова Р.Ф. и Дегтяревой А.П. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных и защитника Писаревского Н.Д. - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение одного года со дня вступления в силу.

Председательствующий

Судьи