Апелляционное определение Московского городского суда от 13 ноября 2013 N 10-11464/13 (ключевые темы: арест - отбывание наказания - общий режим - рецидив преступлений - гражданский иск)

Апелляционное определение Московского городского суда от 13 ноября 2013 N 10-11464/13

Судья Ковалевская А.Б. Дело N 10-11464/13

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

13 ноября 2013 года город Москва

Судебная коллегия Московского городского суда в составе:

председательствующего Буяновой Н.А.,

судей Николенко Л.И. и Манеркиной Ю.Н.,

при секретаре Коломиец И.Ю.,

с участием прокурора отдела прокуратуры г.Москвы Девятьяровой Е.В.,

защитника адвоката Подхватилина В.М., представившего удостоверение N3236 и ордер N 680 от 11 ноября 2013 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные представление государственного обвинителя Васильевой И.М. и жалобу осужденного Топленкина А.А. на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 14 августа 2013 года, которым

Топленкин А. А

судимый: 14.07.2009 года приговором Конаковского городского суда Тверской области по ч.3 ст.160, ч. 3 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком в течение трех лет. 18 июля 2011 года условное осуждение отменено и Топленкин А.А. объявлен в розыск; 1 декабря 2012 года взят под стражу и направлен отбывать наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года в колонию общего режима; 13.03.2013г. назначенное наказание Топленкину снижено до 2 лет 10 месяцев лишения свободы, наказание не отбыто;

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытая часть наказания, назначенного приговором Конаковского городского суда Тверской области от 14.07.2009 г. и окончательно назначено Топленкину А.А. 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 29 июля 2013 года.

Мера пресечения оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах и гражданском иске. Гражданский ООО "* " удовлетворен полностью. С Топленкина А.А. взыскано в пользу ООО "* " 913 802 рубля.

Заслушав доклад судьи Николенко Л.И., мнение прокурора Девятьяровой Е.В., поддержавшей апелляционное представление в части изменения режима исправительного учреждения и срока отбывания Топленкиным наказания, объяснения осужденного Топленкина А.А. и адвоката Подхватилина В.М., поддержавших доводы жалобы, судебная коллегия

установила:

Топленкин признан виновным в мошенничестве, совершенном с использованием своего служебного положения , в крупном размере.

Преступление им совершено в г. Москве при установленных судом обстоятельствах.

В судебном заседании Топленкин вину свою признал.

Приговор постановлен в порядке ст. 316 УПК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Васильева И.М. считает приговор постановленным с нарушением уголовного закона. Полагает, что суд неправильно признал в действиях Топленкина рецидив преступлений, поскольку преступление, за которое он осужден настоящим приговором, совершено им до направления его для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима по первому приговору от 14.07.2009 года, ссылка суда на это обстоятельство, как на отягчающее, подлежит исключению из приговора. В этой связи для отбывания наказания Топленкину следует назначить колонию общего режима.

Также государственный обвинитель считает, что суд ошибочно применил ст.70 УК РФ, поскольку эти правила действуют только в тех случаях, когда осужденный совершил новое преступление после вынесения приговора и до полного отбывания наказания. Полагает, что суд должен был руководствоваться ч.5 ст.69 УК РФ.

Просит приговор изменить. Исключить из него указание о наличии в действиях Топленкина рецидива преступлений, считать назначенным наказание по совокупности преступлений в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, зачесть в срок отбывания наказания время содержания Топленкина под стражей с 01.12.2012 года по 29.07.2013 года, для отбывания наказания назначить исправительную колонию общего режима.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Топленкин А.А. не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным и немотивированным. Указывает на то, что суд неправильно назначил ему колонию строгого режима и не мотивировал свои выводы, в полной мере не учел сведений о его личности, а признавая другие обстоятельства отягчающими, не указал, какие же из обстоятельств являются таковыми, нарушив тем самым уголовно-процессуальный закон о мотивировке своих выводов.

Признавая в его действиях рецидив преступлений, суд не учел общественную опасность предыдущего преступления, не принял во внимание незначительность причиненного ущерба, который был полностью им возмещен. Суд не принял во внимание требования закона о том, что при наличии смягчающих обстоятельств, наказание может быть назначено менее 1/3 части максимального наказания, и не учел, что в качестве смягчающих обстоятельств является его явка с повинной и активное сотрудничество со следствием. Полагает, что дача им объяснений на стадии доследственной проверки и является явкой с повинной.

При признании рецидива преступлений суд нарушил ст.ст. 60 и ч.1 ст.68 УК РФ, и подошел к этому вопросу формально.

Считает, что назначенное ему наказание не соответствует тяжести содеянного и является несправедливым.

Указывает на то, что суд неправильно исчислил начало срока отбывания наказания, и не учел, что он содержится под стражей с 01.12.2012 года.

Полагает, что суд в нарушение закона не провел предварительное слушание по делу, что повлекло за собой постановление незаконного приговора. Суд начал судебное разбирательство 29 июля 2013 года, и не принял во внимание, что постановление о назначении судебного заседания ему было вручено с нарушением предусмотренного ст. 231 УПК РФ 5 дневного срока до начала судебного разбирательства, никак не отреагировал на его замечание об этом, нарушив процедуру судопроизводства.

29 июля 2013 года суд избрал меру пресечения в виде заключения под стражу на срок до 28.12.13 года, не отразив в своем решении, что он фактически уже находился под стражей, а более того, по первому приговору содержался под стражей с 11 сентября по 3 ноября 2010 года. Все эти обстоятельства привели к ошибочному исчислению сроков отбывания им наказания.

Также указывает на то, что суд ошибочно признал в его действиях квалифицирующий признак мошенничества - его совершение с использованием служебного положения, поскольку он не обладал полномочиями должностного лица, не заключал трудовой договор, не знакомился с должностными инструкциями, и не обладал административно-хозяйственными функциями.

Ссылается на то, что суд несвоевременно вручил ему постановление о назначении судебного заседания и не отразил это обстоятельство в протоколе. Обращает внимание на то, что в протоколе отсутствуют сведения о заявлении потерпевшим гражданского иска и его, Топленкина, заявления о том, что с иском он согласен за исключением 150 000 рублей, а также не полностью и неточно отражены действия и решения суда. В приговоре искажены фамилия и инициалы представителя потерпевшего, что является основанием для отмены приговора. В протоколе неполностью отражена его речь в последнем слове и составлен он с нарушением трехдневного срока.

Суд незаконно удовлетворил гражданский иск потерпевшего и взысканная с него сумма, не соответствует сумме причиненного им ущерба. Настаивает на том, что фактически он завладел суммой в размере 763 752 рублей, то есть на 150 050 рублей меньше, и эти сведения подтверждаются материалами уголовного дела. Вывод суда о том, что он согласен с иском в полном объеме, не соответствует действительности. Суд не принял обеспечительных мер в отношении 150 050 рублей, находящихся на расчетном счете П-го, не учел, что этими деньгами он не воспользовался, поскольку банковская карта П-го была заблокирована.

Просит приговор отменить и назначить ему для отбывания наказания колонию общего режима; снизить срок назначенного наказания; в срок отбывания наказания зачесть время его нахождения под стражей; приговор в части гражданского иска отменить, признать за истцом право на удовлетворение гражданского иска и передать вопрос о его размерах на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы осужденного с дополнениями к ней, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению в части назначенного судом режима исправительной колонии, в остальном же - приговор является законным, обоснованным и справедливым.

Как усматривается из приговора, Топленкин с целью хищения денежных средств, имея общегражданский паспорт на имя Петрова А.Ю. с вклеенной в него своей фотографией, устроился на работу в должности ведущего бухгалтера в ООО "*", которое оказывало юридическим лицам услуги в сфере бухгалтерского учета, отчетности и налогообложения. В обязанность Топленкина входил импорт платежных поручений из бухгалтерской программы "1С " в программно-технический комплекс "Банк-клиент" трем предприятиям, в их числе и ООО "* ".

Узнав под благовидным предлогом у своей знакомой С-ной Л.Л. реквизиты ее расчетного счета, открытого ею в Тверском ОСБ ОАО Сбербанка России, расположенного в г. -, а также попросив второго своего знакомого П-го С.И. открыть банковский счет и банковскую карту этого счета передать ему, Топленкин, используя неосведомленность своих знакомых о его преступных намерениях, использовал эти счета в корыстных интересах. Исполняя свои служебные обязанности бухгалтера и имея цель похитить денежные средства, принадлежащие ООО "* ", Топленкин 17 июля 20013 года по подложным электронным платежным поручениям перечислил с расчетного счета ООО "*" на расчетный счет С-ной 463 752 рубля, а 18 июля 2013 года - на расчетный счет П-го 450050 рублей.

С-на по просьбе Топленкина получила указанную сумму в банке, и передал их ему, а деньги со счета П-го в сумме 300 000 рублей Топленкин получил сам через банкомат, используя переданную ему банковскую карту П-го, а остальную часть денег в сумме 150 050 рублей снять не смог, поскольку счет был заблокирован.

Установленные судом обстоятельства соответствуют материалам уголовного дела.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с законом, с соблюдением прав и законных интересов всех участников уголовного судопроизводства.

Вина Топленкина в совершении преступления установлена материалами дела, и его действиям суд дал правильную юридическую оценку.

Вопреки доводам жалобы, каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального закона, предусматривающих особый порядок принятия судебного решения, судом не допущено.

Как усматривается из уголовного дела, при ознакомлении с его материалами в порядке ст. 217 УПК РФ обвиняемый Топленкин заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства (т.2 л.д. 276-280). В судебном заседании он добровольно поддержал его в присутствии своего адвоката и после консультации с ним. Из протокола судебного заседания следует, что рассмотрение дела в особом порядке проведено с согласия государственного обвинителя и потерпевшего, с соблюдением прав и законных интересов обеих сторон.

Доводы жалобы Топленкина о том, что суд нарушал его права, поскольку не провел по делу предварительного слушания, несвоевременно известил его о начале судебного разбирательства и нарушил процедуру судопроизводства, являются несостоятельными.

Из материалов уголовного дела следует, что Топленкин не заявлял ходатайств о проведении предварительного слушания по делу, напротив, ходатайствовал о рассмотрении его дела в порядке ст. 316 УПК РФ и подтвердил это в суде в письменном виде ( т.2 л.д. 326). Также не заявлял он и ходатайств о несвоевременном вручении ему постановления о назначении судебного разбирательства. Более того, 29 июля 2013 года судебное разбирательство не состоялось и было отложено. Продолжено же оно было только 14 августа 2013 года, и обвиняемый Топленкин вновь подтвердил свое ходатайство о рассмотрении дела в порядке главы 40 УПК РФ (т.3 л.д. 332-333). При таких обстоятельствах считать, что суд нарушил права подсудимого и несвоевременно вручил ему постановление о назначении судебного заседания, оснований не имеется.

Также нельзя согласиться с мнением Топленкина о неправильной квалификации его действий. Установив, что Топленкин похитил деньги предприятия, занимая должность и исполняя обязанности ведущего бухгалтера, суд правильно признал в его действиях квалифицирующий признак мошенничества - с использованием своего служебного положения. В противном случае, как установил суд, не выполняя функции бухгалтера, подсудимый не смог бы незаконно завладеть чужими денежными средствами.

Доводы осужденного о том, что суд необоснованно удовлетворил гражданский иск и взыскал с него всю сумму похищенных денег, в то время, как 150 000 рублей остались на расчетном счете П-го, являются необоснованными.

Как следует из установленных судом фактических обстоятельств, Топленкин похитил у ООО "* " 913 802 рубля. В судебном заседании он согласился с предъявленным ему обвинением о похищении указанной суммы и заявил, что " _ я не возражаю против суммы, указанной в исковом заявлении" (т.3 л.д. 331). В этом случае считать, что суд неправильно разрешил гражданский иск, оснований не имеется.

Кроме того, доводы жалоб осужденного о том, что в протоколе судебного заседания искажен ход судебного разбирательства, отсутствуют сведения о заявлении потерпевшим гражданского иска, судебной коллегией не могут быть приняты во внимание, поскольку суд первой инстанции рассмотрел подобные замечания на протокол судебного заседания и отклонил их, как необоснованные. Более того, в протоколе судебного заседания имеются сведения о заявлении представителем потерпевшего гражданского иска.

Вопреки доводам жалоб осужденного, судебная коллегия не имеет оснований не согласиться с выводами суда о совершении Топленкиным преступления при рецидиве. Как видно из материалов дела и приговора суда, он был судим 14.07.2009 года приговором Конаковского городского суда Тверской области по ч.3 ст.160, ч. 3 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком в течение трех лет. 18 июля 2011 года условное осуждение отменено и Топленкин был объявлен в розыск.

1 декабря 2012 года он взят под стражу и направлен отбывать наказание сроком на 3 года в колонию общего режима. 13.03.2013г. в связи с изменением уголовного закона его действия переквалифицированы на ч.3 ст.160 (по всем 7 эпизодам) и на ч.3 ст. 159 УК РФ в редакции ФЗ-26 от 07.03.2011г., назначенное же Топленкину наказание снижено до 2 лет 10 месяцев лишения свободы. Наказание им не отбыто. Исходя из этих сведений, суд обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях Топленкина рецидива преступлений.

Как указывалось выше, преступление, инкриминируемое ему по настоящему делу, он совершил 17 и 18 июля 2012 года, то есть после предыдущего приговора, постановленного 14.07.2009 года. В этой связи суд правильно назначил ему наказание по совокупности приговоров.

Между тем, доводы жалоб осужденного о неправильном назначении судом режима исправительной колонии, являются обоснованными и подлежат удовлетворению. Как следует из материалов дела, Топленкин не отбывал наказание по предыдущему приговору в виде лишения свободы. После отмены условного осуждения он находился в розыске, и был помещен под стражу только 1 декабря 2012 года. В этой связи на основании п. "б " ч.1 ст. 58 УК РФ Топленкин, как лицо ранее не отбывавшее наказание в виде лишения свободы, должен быть направлен в колонию общего режима.

Судебная коллегия считает, что не могут служить основанием для изменения приговора доводы жалоб осужденного о снижении назначенного ему наказания, поскольку оно назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом конкретных обстоятельств дела, общественной опасности содеянного, данных, характеризующих его личность, и является справедливым и соразмерным содеянному.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенное уменьшающих степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, судом первой инстанции не установлено. Не находит таковых и судебная коллегия.

Что же касается доводов жалобы Топленкина о неправильном исчислении срока назначенного ему наказания, то в данном конкретном случае, при отсутствии достоверных сведений о времени его содержания под стражей по первому приговору, этот вопрос может быть разрешен судом первой инстанции в порядке ст. 397 УПК РФ.

Доводы же жалоб о необоснованности приговора не могут быть приняты во внимание в соответствии со ст.317 УПК РФ о пределах обжалования приговора, постановленного в особом порядке.

Из материалов дела следует, что органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного и справедливого приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено в соответствии с требованиями закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Тверского районного суда г. Москвы от 14 августа 2013 года в отношении Топленкина А. А. изменить.

Назначить Топленкину А.А. отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения. Апелляционные представление и жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского городского суда в течение 1 года со дня его оглашения.

Председательствующий

Судьи