Апелляционное определение Московского городского суда от 10 октября 2013 N 10-9606/13 (ключевые темы: проверочная закупка - личный досмотр - сотрудник полиции - протокол осмотра - ограничение свободы)

Апелляционное определение Московского городского суда от 10 октября 2013 N 10-9606/13

Судья Стрельцова Г.Ю.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

10 октября 2013 г. г. Москва.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего Чирковой Т.А., судей Медведева В.Н., Тарджуманян И.Б., с участием прокурора Прохоровой Л.Ф., осужденного Мальцева А.А., адвоката Слетовой Е.В., в его защиту, при секретаре Карповой В.В., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело

по апелляционным представлениям заместителя Черемушкинского межрайонного прокурора г. Москвы Гицбы А.Р. и апелляционным жалобам осужденного Мальцева А.А.

на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 30 мая 2013 года, которым: МАЛЬЦЕВ А.А., судимый 27.02.2008 г. приговором Чертановского районного суда г. Москвы по ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 5 годам лишения свободы в ИК строгого режима, освобожденный на основании постановления Октябрьского районного суда г. Тамбова от 02.07.2010 г. условно-досрочно на неотбытый срок до 06.12.2012 г., осужден за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, без ограничения свободы, за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет, без ограничения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, без ограничения свободы.

Заслушав доклад судьи Медведева В.Н., мнения прокурора Прохоровой Л.Ф., поддержавшую представления и возразившую против доводов жалоб, полагавшую апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, осужденного Мальцева А.А. и адвоката Слетовой Е.В., поддержавших апелляционные жалобу, судебная коллегия

установила:

МАЛЬЦЕВ А.А. признан виновным в совершении:

-17 января 2013 г. примерно в 17 часов 30 минут на прилифтовой площадке 3-го этажа 1-го подъезда корпуса 1 дома 42 по ХХХ в г. Москве незаконного сбыта К-ву Д.Е. наркотических средств (0,22 грамма смеси, в состав которой входили героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин);

-17 января 2013 г. примерно в 19 часов 15 минут на прилифтовой площадке 3-го этажа 1-го подъезда корпуса 1 дома 42 по ХХХ в г. Москве покушения на незаконный сбыт К-ву Д.Е., принимавшему участие в роли покупателя в оперативно-розыскном мероприятии, наркотических средств (0,25 грамма смеси, в состав которой входили героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин),

при обстоятельствах, указанных в приговоре,

В судебном заседании Мальцев А.А. виновным себя не признал.

В апелляционных представлениях заместитель Черемушкинского межрайонного прокурора г. Москвы Гицба А.Р. считает приговор незаконным и необоснованным, в связи с тем, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и просит приговор изменить, переквалифицировать действия Мальцева А.А. с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Полагает, что квалификация действий Мальцева А.А. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ является излишней, поскольку преступные деяния осужденного складывались из ряда тождественных действий, направленных на достижение одной цели и объединенных одним умыслом на незаконный сбыт наркотических средств одному и тому же лицу, в течение непродолжительного периода времени, что следует расценивать как одно продолжаемое преступление. Поэтому действия осужденного подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

В апелляционных жалобах осужденный Мальцев А.А. считает приговор незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением принципов судопроизводства, и просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, на основании ст. 110 УПК РФ, в соответствии со ст.ст. 119, 120 УПК РФ, принимая во внимание его положительные характеристики по месту жительства и месту работы, состояние его здоровья (ряд хронических заболеваний), изменить ему меру пресечения с заключения под стражей на иную, не связанную с лишением свободы. Утверждает, что не совершал инкриминированных ему преступлений, уголовное дело было сфальсифицировано. Судом нарушены нормы уголовно-процессуального закона, - ст.ст. 7, 11, 14, 15 УПК РФ, судебное следствие проведено предвзято, с нарушением равенства и состязательности сторон. Судья С-а Г.Ю. приняла сторону обвинения. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд неверно оценил и положил в основу приговора противоречивые показания свидетелей обвинения К-а Д.Е., А-а А.В., Бе-я М.Е., Т-а С.В., З-а С.И. Кроме того, показания Зв-а С.И. расходятся с показаниями К-а Д.Е., Ас-а А.В., Б-ня М.Е., Т-а С.В. Однако суд не обратил на это внимания. У него есть доказательства того, что на К-а Д.Е. сотрудники 6 ОРЧ оказали давление и тот был вынужден оговорить его. Суд завершил судебное следствие без допроса не явившихся свидетелей обвинения, несмотря на его возражения. Указанные в приговоре сведения из протокола осмотра, изъятого у него мобильного телефона и содержащейся в нем информации о поступивших звонках, противоречат сведениям, указанным в обвинительном заключении по этому протоколу. Причем, в материалах дела имеются два протокола осмотра изъятого у него телефона и содержащейся в нем информации, с разным временем - 17 часов 30 минут и 19 часов 15 минут, и с разным временем входящих звонков. Суд положил в основу приговора и его показания, на предварительном следствии, которые им были даны под физическим и психологическом давлении и угрозами, несмотря на то, что прокуратурой еще не завершена проверка его заявления об этом. При проведении ОРМ "Проверочная закупка" было нарушено законодательство, его права. ОРМ проведено не в полном объеме, не проводилась видеосъемка, поэтому результаты ОРМ не могут быть доказательством. Противоречия в доказательствах не устранены судом. В приговоре суд обратил внимание на его положительные характеристики и наличие у него хронических заболеваний, но не нашел оснований для применения ст. 64 или ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив представления и жалобы, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованными и справедливым.

При производстве предварительного расследования по уголовному делу, процессуальных и следственных действий, собирании доказательств, предъявлении Мальцеву А.А. обвинения, составлении и утверждении обвинительного заключения, не было допущено нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, которые исключали возможность постановления судом приговора.

Объективных сведений о том, что при проведении оперативно-розыскной деятельности (оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка"), и собирании доказательств, сотрудники 6 УРЧ ОУР УВД по ЮЗАО ГУ МВД РФ по городу Москве и сотрудники СО ОМВД России по району Ясенево города Москвы совершили неправомерные действия, в том числе в отношении Мальцева А.А. или К-а Д.Е., не имеется.

Обвинительное заключение составлено в соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ.

Судебное разбирательство проведено и приговор постановлен в соответствии с главами 33-39 УПК РФ, при этом судом не допущено нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы служить основанием для отмены либо изменения приговора.

Председательствующий, судья С-а Г.Ю., осуществляла свои полномочия и обязанности в судебном заседании, и участвовала в судебном разбирательстве в соответствии с уголовно-процессуальным законом, в том числе, со ст. 243 УПК РФ. Каких-либо данных, дающих основания полагать, что она лично, прямо или косвенно, заинтересована в исходе уголовного дела, не имеется. В судебном заседании никто из его участников отвода председательствующему не заявил.

Председательствующий создала необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав и исполнения ими процессуальных обязанностей на основе состязательности и равенства сторон.

Все ходатайства участников судебного разбирательства были рассмотрены и разрешены судом в соответствии со ст. 271 УПК РФ.

Материалы дела, в том числе данные о личности осужденного Мальцева А.А., надлежащим образом и в достаточном для разрешения дела объеме исследованы судом.

Обстоятельства, на которые ссылаются автор апелляционных представлений и автор апелляционных жалоб, были проверены в судебном заседании и получили свою оценку в приговоре.

Выводы суда о виновности Мальцева А.А. в преступлениях и квалификация его деяний, как отдельных преступлений, - 17 января 2013 г. примерно в 17 часов 30 минут по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и 17 января 2013 г. примерно в 19 часов 15 минут, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом на основе исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, которые полностью подтверждают описание в приговоре обстоятельств совершения Мальцевым А.А. инкриминированных ему преступлений.

При собирании, проверке и оценке этих доказательств были выполнены разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ N 1 от 29 апреля 1996 года и N 1 от 24 апреля 1999 года, не допущены нарушения уголовно-процессуального закона, в том числе, положений статей 85-88 УПК РФ, которые давали бы основания для признания их недопустимыми.

В частности: из показаний свидетеля К-а Д.Е. вино, что он проживал в одном доме с Мальцевым А.А. и знал, что у того можно приобрести героин за 1.000 рублей за сверток. Созвонившись с Мальцевым А.А., 17 января 2013 г. примерно в 17 часов 30 минут на площадке 3-го этажа у квартиры Мальцева А.А. за свои личные 1.000 рублей купил у него сверток с героином. Затем, в этот же день, приняв участие в оперативно-розыскном мероприятии. "Проверочная закупка" в роли покупателя наркотического средства у Мальцева А.А., примерно в 19 часов 15 минут, там же у квартиры Мальцева А.А. за 1.000 рублей, переданные ему сотрудниками полиции для приобретения у Мальцева героина, купил у Мальцева А.А. еще один сверток с героином; из показаний свидетелей А-а А.В. и Т-а С.В., оперуполномоченных 6 ОРЧ ОУР УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по г. Москве, видно, что после приобретения К-м Д.Е. по собственной инициативе наркотических средств у Мальцева А.А. 17 января 2013 г., К-в Д.Е. добровольно выдал приобретенное наркотическое средство сотрудникам полиции и добровольно принял участие в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка" в роли покупателя наркотических средств у Мальцева А.А., в ходе которого, на переданные ему для приобретения наркотических средств у Мальцева А.А. 1.000 рублей, Кобельков Д.Е. приобрел у Мальцева А.А. сверток с наркотическими средствами, которые также добровольно выдал сотрудникам полиции. У Мальцева А.А., при личном досмотре, были обнаружена и изъята денежная купюра достоинством в 1.000 рублей, переданная К-ву для приобретения наркотических средств у Мальцева А.А., и которая, как пояснил Мальцев А.А., была получена им от К-а за переданные тому сверток с героином. У Мальцева А.А. при личном досмотре был изъят и мобильный телефон.

Свидетели К-в Д.Е., А-в А.В. и Т-в С.В. были допрошены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, дали достаточно детальные и последовательные показания, которые существенных противоречий не содержат.

До происшедшего К-в Д.Е. не был знаком с А-м А.В. и Т-м С.В., последние не знали Мальцева А.А. Оснований полагать, что в этих показаниях К-в Д.Е., А-в А.В. или Т-в С.В. оговорил осужденного Мальцева А.А., не имеется. Более того, положенные в основу приговора показания свидетелей К-а Д.Е., А-а А.В. и Т-а С.В., согласуются между собой и подтверждаются другими доказательствами, в том числе: показаниями свидетеля Б-и М.Е., оперуполномоченного 6 ОРЧ ОУР УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по г. Москве, по обстоятельствам проведения 17 января 2013 г., с участием К-ва Д.Е.. оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка"; показаниями свидетеля З-а С.И., принимавшего участие качестве одного из понятых при личном досмотре К-а Д.Е. и добровольной выдаче им свертка с героином, и в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка" в отношении Мальцева А.А., по обстоятельствам личного досмотра К-а Д.Е. с. 18 часов 10 минут до 18 часов 20 минут 17 января 2013 г. и добровольной выдаче им свертка с героином, приобретенного у Мальцева А.А., и по обстоятельствам проведения 17 января 2013 г. с 18 часов 41 минуты оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" с участием К-а Д.Е. в отношении Мальцева А.А.; результатами оперативно-розыскной деятельности (материалами ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Мальцева А.А.), полученными в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона и Федерального закона N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности"; заключением судебно-химической экспертизы N 409 от 26.01.2013 г., согласно которому, в свертке, приобретенном у Мальцева А.А. и добровольно выданном К-м Д.Е. до проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", содержались наркотические средства (0,22 грамма смеси, в состав которой входили героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин), в свертке, приобретенном К-м Д.Е. у Мальцева А.А. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" и добровольно выданном К-м Д.Е., содержались наркотические средства (0,25 грамма смеси, в состав которой входили героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин); протоколом осмотра изъятого у Мальцева А.А. при личном досмотре в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" мобильного телефона с сим-картой и сохраненной в нем информацией о входящих 17 января 2013 г. звонках и СМС-сообщении с телефонов, используемых К-м Д.Е.; показаниями самого осужденного Мальцева А.А., данными на предварительном следствии, при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, с участием защитника, о том, что он приобретал героин частично для личного употребления, частично для продажи. 17 января 2013 г. примерно в 17 часов 30 минут на площадке 3-го этажа корпуса 1 дома 42 Ххх в г. Москве у входной двери в общий холл, где расположена квартира, в которой проживал, сбыл К-ву Д.Е. сверток с героином за 1.000 рублей. В этот же день, примерно в 19 часов 15 минут там же снова сбыл К-у Д.Е. сверток с героином за 1.000 рублей, после чего был задержан сотрудниками полиции.

При наличии в показаниях свидетеля З-а С.И. в судебном заседании не существенного несоответствия (в той части, что в ходе личного досмотра Мальцева А.А. денежную купюру достоинством в 1.000 рублей нашли и изъяли из кармана брюк, одетых на Мальцеве А.А.), другим доказательствам, суд обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора те показания свидетеля З-а С.И., которые подтверждаются другими доказательствами, и отверг, как добросовестное заблуждение, те показания, которые другими объективными данными не подтверждены.

В уголовном деле имеется только один протоколом осмотра изъятого у Мальцева А.А. при личном досмотре в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" мобильного телефона с сим-картой и сохраненной в нем информацией о входящих 17 января 2013 г. звонках и СМС-сообщении (т. 1, л.д. 130-132). Осмотр произведен в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, в том числе ст.ст. 86, 164, 166, 170 УПК РФ.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие окончено в соответствии с положениями ст. 291 УПК РФ, возражений, ходатайств и дополнений к нему от сторон не поступило.

Суд обоснованно признал доказательства, положенные в основу приговора, допустимыми, достоверными и достаточными для вывода о виновности осужденного Мальцева А.А. в совершении инкриминированных ему преступлений и разрешения уголовного дела, указал, почему он принимает эти доказательства и отвергает, как несостоятельные, другие, - показания Мальцева А.А. о том, что он не совершал инкриминированных ему преступлений, сотрудниками полиции на него оказывалось психологическое давление, выразившееся в угрозах ему и его сожительнице З-о О.Н., а денежные средства были подброшены ему сотрудниками полиции.

Суд убедительно мотивировал действия Мальцева А.А., как два отдельных преступления, и квалификацию каждого преступления.

Судебная коллегия согласно с квалификацией действий Мальцева А.А. судом. 17 января 2013 г. примерно в 17 часов 30 минут Кобельков Д.Е. приобрел наркотические средства у Мальцева А.А. по своей инициативе, вне рамок оперативно-розыскного мероприятия, распорядился сбытыми ему наркотическими средствами по своему усмотрению, поэтому действия Мальцева А.А. по этому эпизоду обвинения правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как отдельное оконченное преступление. 17 января 2013 г. примерно в 19 часов 15 минут К-в Д.Е. приобрел наркотические средства у Мальцева А.А. в рамках оперативно-розыскного мероприятия, поэтому действия Мальцева А.А. по этому эпизоду обвинения правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на отдельное преступление.

Кроме того, как следует из заключения дополнительной судебно-химической экспертизы, наркотические средства, приобретенные К-м Д.Е. у Мальцева А.А. до проведения оперативно-розыского мероприятия и приобретенные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, ранее единую массу не составляли.

Причем, государственный обвинитель в судебных прениях по результатам судебного следствия поддержал обвинение именно в такой квалификации действий Мальцева А.А.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных представлений о неправильной квалификации действий осужденного Мальцева А.А. и с доводами апелляционных жалоб, о незаконности и необоснованности приговора.

Наказание Мальцеву А.А. назначено в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуальных законов, соразмерно тяжести и количеству преступлений, с учетом данных о личности Мальцева А.А., в пределах, установленных соответствующими статьями Общей и Особенной частей УК РФ.

При этом, суд учел, что Мальцев А.А. трудоустроен, по месту жительства и месту работы характеризуется положительно, на учете у врача психиатра не состоит, страдает рядом хронических заболеваний, в том числе гепатитом С, и не назначил дополнительного наказания.

Тем не менее, приняв во внимание, что Мальцев А.А. состоит на учете у врача нарколога, ранее судим за тяжкое преступление и вновь совершил тяжкое и покушение на тяжкое преступление, в его действиях имеется опасный рецидив преступлений, правомерно не нашел оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Справедливость назначенного осужденному Мальцеву А.А. наказания сомнений не вызывает, поэтому судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб о несправедливости приговора,

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 30 мая 2013 г. в отношении МАЛЬЦЕВА А.А. оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в течение одного года со дня его вынесения

Председательствующий

Судьи