Апелляционное определение Московского городского суда от 04 декабря 2013 N 11-36527/13 (ключевые темы: увольнение - средний дневной заработок - рабочее место - вынужденный прогул - доходы бюджета)

Апелляционное определение Московского городского суда от 04 декабря 2013 N 11-36527/13

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Дедневой Л.В. и судей Пильгановой В.М., Семченко А.В., при секретаре Прутян О.В., с участием прокурора Ковтуненко М.И. и адвокатов Саленко В.Э., Мазаева Р.И. и Цепоухова А.С., заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Пильгановой В.М. дело по апелляционным жалобам Т.и ООО "Молтен" на решение Мещанского районного суда г. Москвы от 05 июня 2013 года, которым постановлено:

Восстановить Т.на работе в ООО "Молтен" в должности менеджера по персоналу.

Обязать ООО "Молтен" внести в трудовую книжку Т.. запись о признании недействительной записи об увольнении по п.п. "а" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с ООО "Молтен" в пользу Т.заработную плату за время вынужденного прогула в размере _ коп., компенсацию морального вреда в размере_ руб., расходы на оплату услуг представителя в размере _ руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Молтен" государственную пошлину в доход бюджета г. Москвы в размере _. руб.

Решение суда в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению,

установила:

Истец Т.обратилась в Мещанский районный суд г. Москвы с иском, уточненным в порядке ст. 39 ГПК Российской Федерации, к ответчику ООО "Молтен" о признании увольнение по пп. "а" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации незаконным, восстановлении на работе, обязании ответчика аннулировать запись об увольнении по пп. "а" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, внесенную в трудовую книжку, взыскании с ответчика заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда в размере _ руб., почтовых расходов в размере.. руб. .. коп., расходов на получение выписки из ЕГРЮЛ в размере _руб., расходов на оплату юридических услуг в размере_. руб.

Требования мотивированы тем, что она работала у ответчика в должности менеджера по персоналу, приказом от 04 декабря 2012 года была уволена по пп. "а" п. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации за отсутствие на рабочем месте 29 ноября 2012 года. Увольнение считала незаконным, так как прогула не совершала, 29 ноября 2012 года она прибыла на работу, в течение дня покинула офис по распоряжению руководителя; на момент издания приказа об увольнении находилась в состоянии беременности.

Суд постановил приведенное выше решение.

В апелляционной жалобе Т.ставит вопрос об изменении решения суда в части взысканной заработной платы за время вынужденного прогула.

ООО "Молтен" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда и принять новое решение об отказе Т.в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Истец Т.Н.М., извещеная надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, воспользовался правом, предусмотренным ст. 48 ГПК Российской Федерации на ведение в суде дела через представителя, в связи с чем, судебная коллегия полагает возможным рассмотреть дело в ее отсутствие.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционных жалоб, выслушав объяснения адвоката истца Саленко В.Э. и адвокатов ООО "Молтен" Мазаева Р.И. и Цепоухова А.С., заключение прокурора Ковтуненко М.И., полагавшей решение суда в части размера заработной платы, взысканной с ответчика в пользу истца, подлежащим изменению, а в остальной части полагавшей решение суда законным и обоснованным, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии с пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей - прогула (то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что истец работала в ООО "Молтен" на основании трудового договора от 07 октября 2010 года, последняя занимаемая должность - менеджер по персоналу.

Пунктами 3.1, 3.2 Правил внутреннего трудового распорядка ООО "Молтен" определен режим работы сотрудников: пятидневная рабочая неделя с двумя выходными днями (суббота и воскресенье), начало работы - в 09 час. 00 мин., перерыв для отдыха и питания - с 13час. 00 мин. до 14 час. 00мин., окончание работы - в 18 час. 00 мин.

Т. Н.М. 29 ноября 2012 года с 11 час. 15 мин. до 18 час. 00 мин. отсутствовала на рабочем месте, что подтверждено актом N 1 от 29 ноября 2012 года. Факт отсутствия на рабочем месте в указанное время истец в суде первой инстанции не оспаривала, при этом доводы истца о том, что она покинула рабочее место по распоряжению руководителя не нашли своего подтверждения в суде первой инстанции.

В силу ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации до применения дисциплинарного взыскания работодатель 30 ноября 2012 года предложил Т. Н.М. получить уведомление о необходимости представления письменных объяснений по факту нарушения трудовой дисциплины 29 ноября 2012 года, однако она от получения уведомления отказалась. Данный отказ был зафиксирован актом N 2 от 30 ноября 2012 года.

Письменные объяснения по истечении двух рабочих дней истцом предоставлены не были.

Приказом N12-14-л от 04 декабря 2012 года в связи с прогулом, допущенным 29 ноября 2012 года с 11 час. 15 мин. до 18 час. 00 мин. к Т. Н.М. применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения 04 декабря 2012 года по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации. Основанием для издания приказа послужили акты от 29 и 30 ноября 2012 года.

Доказательств, свидетельствующих о наличии уважительных причин отсутствия на рабочем месте 29 ноября 2012 года с 11 час. 15 мин. до 18 час. 00 мин. истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не представлено.

Таким образом, у работодателя имелись основания для применения к истцу дисциплинарного взыскания в виде увольнения, порядок применения дисциплинарного взыскания, установленный ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации, соблюден.

Между тем, судом установлено, что 03 декабря 2012 года в ООО "Клиника на Мароссейке" Т. Н.М. прошла ультразвуковое исследование органов малого таза, в ходе которого у нее установлена маточная беременность сроком 2-3 недели, о чем ей была выдана справка от 04 декабря 2012 года, копию которой она направила по почте работодателю 05 декабря 2012 года.

Впоследствии факт беременности Т. Н.М. подтвержден справкой, выданной 08 мая 2013 года Звенигородской ЦГБ, согласно которой Т. Н.М. 23 февраля 1977 года рождения состоит на учете по беременности в женской консультации Звенигородской ЦГБ, с диагнозом беременность 27 недель (л.д. 74), 29 мая 2013 года Звенигородской ЦГБ истцу выдан листок нетрудоспособности с освобождением от работы по беременности и родам с 29 мая 2012 года по 16 октября 2013 года.

В соответствии с ч. 1 ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем.

Поскольку факт беременности Т.Н.М. на момент издания приказа N12-14-л от 04 декабря 2012 года об увольнении подтвержден медицинскими документами, и учитывая, что увольнение по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодека Российской Федерации относится к увольнению по инициативе работодателя, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о нарушении работодателем при увольнении истца гарантии, установленной ч. 1 статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации.

Оценив представленные доказательства в их совокупности по правилам ст. 67 ГПК Российской Федерации, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 81, 192 - 193, 261, 394 Трудового кодекса Российской Федерации, обоснованно пришел к выводу о незаконности увольнения истца с работы, и восстановил истца на работе с оплатой времени вынужденного прогула.

Между тем судебная коллегия не может согласиться с размером среднего заработка за время вынужденного прогула, взысканного судом с ответчика в пользу истца, поскольку в нарушение требований ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации судом применен неверный механизм расчета среднедневного заработка и соответственно неправильно определен размер заработной платы за время вынужденного прогула.

В соответствии с ч. 3 ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации и Положением "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922 среднедневной заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата, включая премии и вознаграждения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

При определении среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, суд первой инстанции согласился с размером среднедневного заработка Т.Н.М. в размере 5570 руб. 94 коп., указанной в справке о среднем заработке истца от 08 апреля 2013 года, представленной ответчиком (л.д. 95), из которой следует, что ответчик исчислил среднедневной заработок истца из суммы заработной платы за вычетом налога на доходы физических лиц за период с 01 декабря 2011 года по 04 декабря 2012 года, в то время как в силу ч. 3 ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации при определении среднедневного заработка следовало исходить из фактически начисленной заработной платы, то есть из заработка без удержания налога на доходы физических лиц.

Кроме того, ответчик в данной справке указал, что истец отработала в ноябре 2012 года 22 рабочих дня, в то время, как по производственному календарю на 2012 год в ноябре 2012 года было 21 рабочий день.

Приняв за основу указанную справку ответчика, суд первой инстанции неправильно определил заработок, из которого следовало исчислять среднедневной заработок истца, период, из которого следовало исчислять среднедневной заработок истца и соответственно количество отработанных истцом дней в данном периоде.

Поскольку истец уволена с работы 04 декабря 2012 года, то среднедневной заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни 12 календарных месяцев, предшествующих увольнению, то есть за период с 01 декабря 2011 года по 30 ноября 2012 года, в указанный период по данным ответчика и в соответствии с производственным календарем на 2012 год истец отработала 235 рабочих дней.

Из справок 2-НДФЛ за 2011 и 2012 годы следует, что истцу в период с 01 декабря 2011 года по 30 ноября 2012 года была начислена заработная плата в размере 1781305 руб. 31 коп. (л.д. 154, 155), следовательно, среднедневной заработок Т. Н.М. составлял в указанный период_ руб. _коп. (1781305,31 : 235).

Период вынужденного прогула Т.Н.М. судом первой инстанции определен правильно с 05 декабря 2012 года по 05июня 2013года в количестве 120 рабочих дней.

Таким образом, в соответствии со ст. ст. 234, 394 Трудового кодекса Российской Федерации с ООО "Молтен" в пользу Т. Н.М. подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула в размере _ руб. _ коп. (7580,02 х 120).

Решение суда в части размера компенсации морального вреда и судебных расходов судебная коллегия находит законным и обоснованным.

Поскольку суд первой инстанции неправильно определил размер среднего заработка за время вынужденного прогула, то с учетом изложенного решение суда в данной части подлежит изменению, соответственно подлежит изменению и размер государственной пошлины, подлежащий взысканию с ответчика в доход бюджета г. Москвы.

В соответствии со ст. 103 ГПК Российской Федерации, ст. 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации и в соответствии с порядком, установленным ст.50, 61.1, 61.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации с ответчика с общей суммы удовлетворенных исковых требований материального характера и с удовлетворенных требований неимущественного характера об установлении должностного оклада подлежит взысканию государственная пошлина в доход бюджета г. Москвы в сумме _ руб. _ коп.

В апелляционной жалобе ООО "Молтен" выражает сомнение в достоверности протокола ультразвукового исследования, однако указанное обстоятельство не опровергает наличие у истца беременности на момент ее увольнения с работы и подтверждено последующими медицинскими документами, а именно справкой от 08 мая 2013 года и листком нетрудоспособности, выданными Звенигородской ЦГБ, которым суд первой инстанции дал оценку по правилам ст. 67 ГПК Российской Федерации и положил их в основу решения.

Не состоятелен и довод апелляционной жалобы ответчика о том, что справка от 08 мая 2013 года не заверена личной печатью врача, а заверена только печатью лечебного учреждения, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует о недостоверности сведений о состоянии беременности Т. Н.М.

В суде апелляционной инстанции представители ООО "Молтен" также указывали на то, что на справке женской консультации Звенигородской ЦГБ от 08 мая 2013 года стоит штамп с логотипом СССР, однако указанное обстоятельство не нашло своего подтверждения. На указанной справе использован угловой штамп с абривиатурой "РСФСР", однако указанное обстоятельство не свидетельствует о подложности или недействительности данной справки, поскольку справка заверена печатью поликлиники, факт беременности Т. Н.М. как указывалось выше, также подтвержден листком нетрудоспособности, выданным МУЗ "Звенигородская ЦГБ".

Доводы апелляционной жалобы ООО "Молтен" о недостоверности сведений содержащихся в справке от 04 декабря 2012 года в указании срока беременности не состоятелен и может повлечь отмену решения суда, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, точные сроки беременности при установлении самого факта ее наступления правового значения для дела не имеют.

При таком положении, с доводами апелляционной жалобы о нарушении процессуальных прав ответчика в результате отказа вызова в суд специалиста врача акушера-гинеколога Ф.Ю.А. для дачи профессиональной консультации о сроках беременности истца, судебная коллегия согласиться не может. Кроме того, в соответствии со ст. 56, ст. 57, ст. 59, ст. 60 ГПК Российской Федерации суд самостоятельно определяет пределы доказывания и оказывает содействие стороне в истребовании только тех доказательств, которые соответствуют требованиям относимости и допустимости и представление которых для стороны является затруднительным.

При этом судебная коллегия отмечает, что установление точного срока беременности Т.Н.М. на день увольнения не могло повлиять на соблюдение гарантий, предусмотренных законом для беременных женщин при увольнении.

Также судебная коллегия отмечает, что факт увольнения истца в состоянии беременности подтвержден свидетельством о рождении, представленным суду апелляционной инстанции, из которого следует, что 07 августа 2013 года родился Т. .., матерью которого является Т.(л.д. 153).

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 ГПК Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда

определила:

Решение Мещанского районного суда г. Москвы от 05 июня 2013 года в части взыскания с ООО "Молтен" в пользу Т.заработной платы за время вынужденного прогула в размере _ руб. _. коп. и в части взыскания с ООО "Молтен" в государственной пошлины в доход бюджета г. Москвы в размере _ руб. _ коп. изменить.

Взыскать с ООО "Молтен" в пользу Т_.средний заработок за время вынужденного прогула в размере ..(_) руб. ..коп.

Взыскать с ООО "Молтен" государственную пошлину в доход бюджета г. Москвы в размере _ (..) руб. _ коп.

В остальной части решение Мещанского районного суда г. Москвы от 05 июня 2013 года оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Молтен" - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи