Апелляционное определение Московского городского суда от 24 декабря 2013 N 11-40264/13

Судья: Кабанова Н.В. Дело N 11-40264

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

24 декабря 2013 года

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда

в составе:

председательствующего судьи Дедневой Л.В.

судей Пильгановой В.М., Котовой И.В.

с участием прокурора Храмовой О.П.

при секретаре Прутян О.В.

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Дедневой Л.В.

дело по апелляционной жалобе ГУП г. Москвы ДЕЗ Донского района на решение Симоновского районного суда г. Москвы от 17 июня 2013 года, которым постановлено:

исковые требования удовлетворить частично;

восстановить Г в должности *** в ГУП города Москвы ДЕЗ "Донского района" с 04 декабря 2012 года;

решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению;

взыскать с ГУП города Москвы ДЕЗ "Донского района" в пользу Г* заработную плату за время вынужденного прогула в размере *** (***) рубля 40 коп., компенсацию морального вреда в размере *** рублей.

установила:

Г* Н.В. обратилась в суд к ГУП города Москвы ДЕЗ "Донского района" с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что работала у ответчика в должности Г*, приказом от 3 декабря 2012 года она была уволена с занимаемой должности по п. 2 ст. 81 ТК РФ по сокращению штатов, однако увольнение является незаконным, поскольку ей не были предложены все имеющиеся у ответчика вакантные должности, соответствующие ее квалификации.

В судебное заседание истица и ее представитель явились, исковые требования, с учетом внесенных изменений, поддержали.

Представитель ответчика в суд явился, против удовлетворения требований истицы возражал по основаниям, изложенным в письменном отзыве, мотивируя тем, что увольнение истицы было произведено в соответствии с требованиями действующего трудового законодательства, поскольку 2 октября 2012 года истица была уведомлена о сокращении занимаемой ею должности и одновременно ей были предложены две вакантные должности: *** и ***, однако истица волеизъявление на занятие одной из предложенных должностей не выразила, иные вакантные должности у работодателя отсутствовали, с 1 ноября 2012 года истица была нетрудоспособна и по выходе на работу 3 декабря 2012 года она была уволена по п. 2 ст. 81 ТК РФ.

Суд постановил приведенное выше решение, об отмене которого в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула просит представитель ответчика в апелляционной жалобе.

Согласно ст. 22 ТК РФ работодатель имеет право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, иными федеральными законами.

В соответствии со ст. 81 ТК РФ, трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

В силу ст. 180 ТК РФ, при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Согласно ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Таким образом, из смысла приведенных выше норм действующего трудового законодательства следует, что право определять численность и штат работников принадлежит работодателю.

Вместе с тем, реализуя закрепленные Конституцией Российской Федерации (статья 34, часть 1; статья 35, часть 2) права, работодатель в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), обеспечивая при этом в соответствии с требованиями статьи 37 Конституции Российской Федерации закрепленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников.

Принятие решения об изменении структуры, штатного расписания, численного состава работников организации относится к исключительной компетенции работодателя, который вправе расторгнуть трудовой договор с работником в связи с сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации) при условии соблюдения закрепленного Трудовым кодексом Российской Федерации порядка увольнения и гарантий, направленных против произвольного увольнения: преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией; одновременно с предупреждением о предстоящем увольнении, осуществляемым работодателем в письменной форме не менее чем за два месяца до увольнения, работнику должна быть предложена другая имеющаяся у работодателя работа (вакантная должность), причем перевод на эту работу возможен лишь с письменного согласия работника (часть первая статьи 179, части первая и вторая статьи 180, часть третья статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации).

При этом работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся у работодателя в данной местности работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии такой работы - иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья.

Согласно п. 23 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В силу п.29 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, в соответствии с частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под расписку не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ).

Согласно п.62 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ.

При этом необходимо иметь в виду, что особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного статьей 139 Кодекса, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть седьмая статьи 139 ТК РФ).

При взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету.

Судом по делу установлено, что приказом N *** от 3 сентября 2007 года Г* Н.В. была принята на работу к ответчику на должность ***.

Приказом N 2 от 1 января 2009 года истица была переведена на должность *** и с ней был заключен трудовой договор на неопределенный срок.

Приказом N 25 от 11 сентября 2012 года в штатное расписание ответчика были внесены изменения и занимаемая истицей должность с 11 ноября 2012 года подлежала сокращению.

Приказом N 26 от 11 сентября 2012 года было предписано вручить истице уведомление о предстоящем увольнении.

От получения уведомления о предстоящем увольнении в связи с сокращением штата от 11 сентября 2012 года истица отказалась, о чем был составлен соответствующий акт N 1 от 11 сентября 2012 года.

Согласно данному уведомлению, по состоянию на 11 сентября 2012 года вакантные должности, соответствующие квалификации истца, а также нижестоящие вакантные должности в ДЕЗ отсутствовали.

2 октября 2012 года истице было вручено уведомление о наличии у ответчика двух вакантных должностей, а именно: *** и ***, однако согласие на занятие какой-либо из предложенных должностей истица не дала.

Согласно уведомлению от 31 октября 2012 года, в ГУП ДЕЗ вакантные должности, соответствующие квалификации истицы, с учетом образования и опыта, отсутствовали. Данное уведомление было направлено истице по почте заказным письмом с уведомлением.

Приказом N 91 от 3 декабря 2012 года истица была уволена с занимаемой должности по п. 2 ст. 81 ТК РФ по сокращению штата.

С данным приказом истица была ознакомлена 3 декабря 2012 года.

Также суд установил, что у ответчика имелась вакантная должность ****, *** и должность ***.

При этом должность *** и должность *** не могли быть предложены истице в связи с отсутствием у нее соответствующего образования и опыта работы.

Вместе с тем, должность **** истица, в силу имеющейся у нее квалификации, образования и опыта работы могла занять, однако данная должность истице в порядке трудоустройства предложена не была.

Изложенные обстоятельства подтверждаются материалами дела и ничем не опровергнуты.

Разрешая спор, суд первой инстанции, дав оценку собранным по делу доказательствам в соответствии с требованиями ст. 67 ГПК РФ, и с учетом требований закона, пришел к выводу о незаконности увольнения Г* Н.В. по п. 2 ст. 81 ТК РФ по сокращению штатов, поскольку ответчиком был нарушен установленный законом порядок увольнения в части принятия мер к трудоустройству истицы, поскольку имеющаяся у работодателя вакантная должность *** истице предложена не была, тогда как истица, в силу имеющегося у нее образования и опыта работы, могла занять данную должность.

Поскольку ответчиком были нарушены трудовые права истицы, суд первой инстанции взыскал в пользу Г* Н.В. компенсацию морального вреда, определив ее размер, с учетом положений ст. 237 ТК РФ и обстоятельств дела, в сумме *** рублей.

В данной части решение суда первой инстанции никем не оспаривается.

Также суд первой инстанции, применительно к положениям ст. ст. 234, 394 ТК РФ, правомерно взыскал в пользу Г* Н.В. заработную плату за время вынужденного прогула.

Вместе с тем, при расчете среднего заработка за время вынужденного прогула судом первой инстанции не были учтены положения ст. 139 ТК РФ, Постановления Правительства РФ N 922 от 24 декабря 2007 года и разъяснения, содержащиеся в пункте 62 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года.

Так, производя расчет суммы среднего заработка за время вынужденного прогула, суд исходил из размера среднемесячного заработка Г* Н.В. в размере *** руб. 90 коп. и периода времени вынужденного прогула в количестве 5 месяцев 30 дней.

Однако такой расчет противоречит приведенным выше правовым нормам.

Согласно ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

В силу положений пункта 9 Постановления Правительства РФ N 922 от 24 декабря 2007 года, средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Согласно представленной ответчиком справке, среднедневной заработок истицы составляет *** руб. 49 коп.

Истица данное обстоятельство не оспаривала.

Количество дней вынужденного прогула за период с 4 декабря 2012 года по 17 июня 2013 года составило 127 дней.

В этой связи размер среднего заработка за время вынужденного прогула составляет *** руб. 23 коп.

При увольнении истице было выплачено выходное пособие в размере *** руб. 09 коп., что подтверждается имеющимися в деле платежными документами и не оспаривалось самой истицей.

Данное выходное пособие, с учетом положений п. 62 Постановления Пленума ВС ОФ N 2 от 17 марта 2004 года, подлежит зачету при взыскании в пользу истицы среднего заработка за время вынужденного прогула.

Таким образом, размер подлежащего взысканию в пользу истицы среднего заработка за время вынужденного прогула составляет *** руб. 09 коп. ( *** руб. 23 коп. - *** руб. 09 коп.).

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению и в пользу Г* Н.В. с ГУП города Москвы ДЕЗ "Донского района" подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула в размере *** руб. 09 коп.

Кроме того, с ГУП города Москвы ДЕЗ "Донского района" в бюджет г. Москвы подлежит взысканию госпошлина в размере *** руб. 85 коп.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 ГПК РФ судебная коллегия

определила:

Решение Симоновского районного суда г. Москвы от 17 июня 2013 года в части взыскания с ГУП города Москвы ДЕЗ "Донского района" в пользу Г* Н.В. заработной платы за время вынужденного прогула - изменить.

Взыскать с ГУП города Москвы ДЕЗ "Донского района" в пользу Г* заработную плату за время вынужденного прогула в размере *** рублей 09 коп.

Взыскать с ГУП города Москвы ДЕЗ "Донского района" в бюджет города Москвы госпошлину в размере *** руб. 85 коп.

В остальной части решение Симоновского районного суда г. Москвы от 17 июня 2013 года - оставить без изменения, а апелляционную жалобу ГУП города Москвы ДЕЗ "Донского района"- без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: