Постановление Московского городского суда от 23 декабря 2013 N 10-12847/13 (ключевые темы: сотрудник полиции - умышленное преступление - особо крупный размер - отягчающие обстоятельства - сторона защиты)

Постановление Московского городского суда от 23 декабря 2013 N 10-12847/13

Судья: Галкин С.А. Дело N 10-12847/2013 года

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Москва 23 декабря 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Откина М.К. и Григорьева А.А.,

при секретаре Бубчиковой М.В.,

с участием старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Фроловой Е.А.,

защитника - адвоката Макаров С.А., предоставившего удостоверение N 3323 и ордер N 27 от 23 декабря 2013 года,

осужденного Привезенцева М.Е.,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 23 декабря 2013 года апелляционное представление государственного обвинителя помощника Тимирязевского межрайонного прокурора Алаевой О.А. и апелляционную жалобу адвоката Макарова С.А. на приговор Тимирязевского районного суда города Москвы от 21 октября 2013 года, которым

ПРИВЕЗЕНЦЕВ М. Е., **несудимый,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) к лишению свободы сроком на 6 лет в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания осужденному исчислен с 28 сентября 2012 года, с учетом времени задержания и содержания его под стражей.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Комлевой Ю.В., изложившей обстоятельства дела и доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выступление прокурора Фроловой Е.А., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей по доводам жалобы, выступления адвоката Макарова С.А. и осужденного Привезенцева М.Е., поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших по доводам представления, судебная коллегия

установила:

Привезенцев М.Е. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту психотропного вещества в особо крупном размере (амфетамина массой 189,91 грамма), совершенном группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено 27-28 сентября 2012 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Привезенцев М.Е. виновным себя в указанном преступлении не признал, указав, что виновен только в незаконном хранении психотропного вещества.

В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник Тимирязевского межрайонного прокурора города Москвы Алаева О.А., не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий осужденного, ставит вопрос об изменении приговора в связи с нарушениями уголовного закона. Указывает на чрезмерную мягкость назначенного Привезенцеву М.Е. наказания. Обращает внимание на то, что санкция ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от восьми до двадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет или без такового и со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового. С учетом положений ч. 2 ст. 66 УК РФ Привезенцеву М.Е. не может быть назначено наказание более 10 лет лишения свободы.

Обращает внимание на то, что в описательно-мотивировочной части приговора суд сделал вывод об отсутствии оснований для назначения осужденному наказания с применением ст. 64 УК РФ.

Отмечает, что в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд признал обстоятельство, не предусмотренное ст. 63 УК РФ. Между тем необоснованно не учтено отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Автор представления, просит приговор изменить, признать обстоятельством, отягчающим наказание - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие отягчающего обстоятельства - совершение умышленного преступления представителем власти. Назначить Привезенцеву М.Е. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с лишением права занимать должности в правоохранительных органах в течение трех лет.

В апелляционной жалобе адвокат Макаров С.А., выступая в защиту интересов осужденного Привезенцева М.Е., не соглашаясь с приговором суда, указывает на его незаконность и необоснованность. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор основан на недопустимых доказательствах, действиям осужденного дана неверная юридическая оценка.

Утверждает, что суд необоснованно отверг версию Привезенцева М.Е. о незаконном хранении психотропного вещества в особо крупном размере по просьбе Д-а Д.В.. Данную версию Привезенцев М.Е. выдвинул сразу после задержания, о чем свидетельствует видеозапись его задержания.

Ссылку суда на показания Привезенцева М.Е. в качестве подозреваемого и обвиняемого, полученные следователем Кондратьевым В.В., считает незаконной. Полагает, что доказательства, полученные этим следователем, являются недопустимыми, так как получены с нарушениями ст. 151 УПК РФ, поскольку предварительное расследование в отношении сотрудников полиции должно проводиться следователями СК РФ.

Считает, что ОРМ проводилось с нарушениями закона, а именно у сотрудников ФСКН не было информации о том, что Привезенцев М.Е. занимается приготовлением к сбыту психотропных веществ. Указывает на недостоверность показаний свидетелей К-а С.В., В-а А.А., С-а А.А. и Р-а С.Р.. Аудиозапись разговора Д-а Д.В. и Привезенцева М.Е. в судебном заседании не исследовалась, поэтому ссылка суда на протокол осмотра и прослушивания этой аудиозаписи является незаконной.

Считает, что показания в судебном заседании Дмитриева Д.В., в отношении которого уголовное дело было выделено в отдельное производство, не могут быть признаны доказательством по уголовному делу в отношении Привезенцева М.Е., поскольку Д-в Д.В. был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ.

Просит приговор суда изменить, квалифицировать действия Привезенцев М.Е. по ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить наказание менее тяжкое, чем предусмотрено санкцией уголовного закона.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит этот приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления.

Вопреки доводам апелляционной жалобы судом правильно установлены фактические обстоятельства дела. Вывод о виновности Привезенцева М.Е. в указанном преступлении сделан на основе совокупности доказательств, исследованных непосредственно в судебном заседании.

Так, из последовательных показаний свидетеля Д-а Д.В. следует, что осужденный неоднократно передавал ему для реализации амфетамин. Так, в сентябре 2012 года Привезенцев М.Е. привез ему пакет с большим количеством амфетамина - около 200 грамм. Однако данное психотропное вещество у него (Д-а Д.В.) было изъято сотрудниками полиции. Тогда он с целью изобличения Привезенцева М.Е. согласился участвовать в оперативно-розыскном мероприятии. В ходе ОРМ он позвонил Привезенцеву М.Е. и предложил забрать деньги, якобы полученные от реализации психотропного вещества, и оставшийся амфетамин. 28 сентября 2012 года они встретились, и он передал осужденному деньги, выданные в ходе ОРМ, и пакетики с мукой - муляжи пакетиков с психотропным веществом.

Суд обоснованно эти показания Д-а Д.В. признал достоверными и положил в основу обвинительного приговора, дал им оценку в совокупности с собранными по делу доказательствами, привел в приговоре мотивы признания данных показаний соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Дмитриев Д.В. имел основания для оговора осужденного, по делу не установлено.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционной жалобы относительно недопустимости этих показаний. Как следует из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания данные показания Д-а Д.В. являются последовательными, на момент допроса его в судебном заседании приговор в отношении него уже вступил в законную силу. Перед допросом Дмитриеву Д.В. разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ. При таких обстоятельствах, предупреждение Д-а Д.В. по ст. ст. 307 и 308 УК РФ, не ставит под сомнение допустимость его показаний. Кроме того, эти показания Д-а Д.В. полностью согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, в первоначальных показаниях в качестве обвиняемого от 29 сентября 2012 года Привезенцев М.Е. подтвердил, что предоставил Д-у Д.В. для реализации амфетамин сначала 50 граммов, а затем 250 граммов. От реализации 50 граммов Дмитриев Д.В. передал ему ** 000 рублей. 27 сентября 2012 года Дмитриев Д.В. позвонил и сообщил, что готов передать за амфетамин деньги в сумме ** 000 рублей. При встрече он получил от Дмитриева Д.В. деньги и сверток с веществом. При задержании его сотрудниками полиции он выбросил этот сверток и сверток, в котором находилось 8 свертков с амфетамином, которые он (Привезенцев М.Е.) хранил в своей машине. Затем в ходе обыска в его квартире были изъяты гашиш и канцелярский нож (т. 2 л. д. 21 - 23).

Вопреки доводам стороны защиты, данных о недопустимости этих показаний по делу не установлено. Эти показания на предварительном следствии Привезенцев М.Е. давал с участием адвоката, что исключает возможность какого-либо воздействия на осужденного. При этом ему разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ и процессуальные права, предусмотренные уголовно-процессуальным кодексом РФ. Каких либо замечаний по содержанию протокола допроса ни от Привезенцева М.Е., ни от адвоката не поступило.

Суд дал надлежащую оценку последующему изменению Привезенцевым М.Е. своих показаний, и оценил их в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, показаниями свидетелей Р-а С.Р., С-а А.А., В-а А.А., К-а С.В., П-ы Д.И., О-а А.Б. установлены обстоятельства оперативно-розыскного мероприятия, проведенного 28 сентября 2012 года в отношении Привезенцева М.Е. с участием Д-а Д.В.

Каких-либо противоречий в показаниях указанных свидетелей не имеется.

Суд обоснованно в числе доказательств уличающих Привезенцева М.Е. в совершении данного преступления привел протокол осмотра и прослушивания фонограммы - разговора между осужденным и Дмитриевым Д.В. 28 сентября 2012 года. При исследовании в судебном заседании данного документа, прослушивание фонограмм не является обязательным, поэтому доводы адвоката в этой части судебная коллегия находит несостоятельными.

Кроме того, вина Привезенцева М.Е. подтверждается и материалами проведенного 28 сентября 2012 года оперативно-розыскного мероприятия; актами досмотра и изъятия; вещественными доказательствами; экспертными заключениями, согласно которым вещество общей массой 6, 09 грамма (по справке 6,10 грамма), изъятое возле машины осужденного, общей массой 2, 31, изъятое в ходе обследования жилища Д-а Д.В., и вещество общей массой 181, 45 грамма (по справке 181, 50 грамма), изъятое у Д-а Д.В., содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом. Кроме того, на поверхности канцелярского ножа, изъятого в квартире осужденного, и на поверхности электронных весов, изъятых в квартире по месту жительства Д-а Д.В., также обнаружены следы психотропного вещества - амфетамин.

Эти экспертизы проведены на основании постановления следователя, то есть в соответствии с требованиями УПК, высококвалифицированными экспертами, выводы экспертов основаны на проведенных исследованиях. С учетом изложенного данные заключения экспертов обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами по делу.

Как следует из представленных документов, указанное оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с Федеральным законом РФ "Об оперативно - розыскной деятельности", то есть на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и при наличии данных, свидетельствующих о причастности Привезенцева М.Е. к незаконному распространению амфетамина.

Полученные в ходе ОРМ данные оформлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому результаты этого оперативно-розыскного мероприятия обоснованно использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Суд верно признал, что об умысле Привезенцева М.Е. на сбыт амфетамина, свидетельствует предварительная договоренность с Д-м Д.В. на реализацию данного вещества лицам, употребляющим амфетамин. При этом судом установлено, что умысел Привезенцева М.Е. на сбыт психотропного вещества в особо крупном размере сформировался у него независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Судом достоверно установлено отсутствие со стороны сотрудников правоохранительных органов каких-либо попыток вручить осужденному деньги и психотропные вещества в целях искусственного создания доказательств совершения преступления.

Версия Привезенцева М.Е. о непричастности к указанному преступлению проверялась судом и обоснованно признана несостоятельной по мотивам, указанным в приговоре, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Суд первой инстанции непосредственно тщательно исследовал все доказательства и дал им надлежащую оценку в приговоре, как каждому в отдельности, так и в совокупности. В приговоре дана оценка не только доказательствам, представленным стороной обвинения, но и доказательствам и доводам, на которые ссылалась сторона защиты.

Судом проверялись доводы стороны защиты о недопустимости доказательств, полученных следователем СС УФСКН Кондратьевым В.В., и обоснованно были признаны несостоятельными. Так, из материалов уголовного дела следует, что необходимые первоначальные следственные действия были проведены этим следователем в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. При выяснении фактических обстоятельств дела и получении достоверных сведений о личности Привезенцева М.Е., уголовное дело было передано по подследственности в СУ по САО ГСУ СК РФ по г. Москве.

По делу отсутствуют объективные данные, которые бы давали основание предполагать, что уголовное дело сфабриковано сотрудниками полиции, а доказательства могли быть сфальсифицированы, как утверждается стороной защиты. Все приведенные в приговоре доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и являются допустимыми и достаточными для признания Привезенцева М.Е. виновным в указанном преступлении.

Суд правильно признал, что об умысле Привезенцева М.Е. на незаконный сбыт психотропного вещества в особо крупном размере, свидетельствует количество, изъятого у него и Д-а Д.В. амфетамина, наличие электронных весов, на которых были обнаружены следы этого психотропного вещества, а также совместные и согласованные действия Привезенцева М.Е. и Д-а Д.В., направленные на реализацию психотропного вещества.

Все эти обстоятельства подтверждают причастность Привезенцева М.Е. к приготовлению к незаконному сбыту психотропного вещества в особо крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору.

Таким образом, анализ доказательств, приведенных в приговоре, и других данных, имеющихся в материалах дела, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления и прийти к обоснованному выводу о виновности Привезенцева М.Е., а также о квалификации его действий. Вопреки доводам апелляционной жалобы, обоснованность осуждения Привезенцева М.Е. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) сомнений не вызывает, и оснований для переквалификации его действий не имеется.

Судебное разбирательство проведено полно с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Из протокола судебного заседания следует, что все представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства обсуждались и по ним были приняты мотивированные решения.

По окончании исследования представленных сторонами доказательств, от сторон не поступило ходатайств о дополнении судебного следствия, поэтому суд обоснованно в соответствии со ст. 291 УПК РФ объявил об окончании судебного следствия. При таких обстоятельствах ссылка стороны защиты на неполноту расследования по делу является несостоятельной.

Таким образом, ни при производстве предварительного следствия по уголовному делу, ни при судебном разбирательстве не усматривается процессуальных нарушений, которые повлекли бы за собой отмену этого приговора.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы адвоката, не имеется.

Между тем данный приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления государственного обвинителя.

Так, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, суд обоснованно пришел к выводу о назначении Привезенцеву М.Е. наказания в виде лишения свободы, и не нашел оснований для назначения ему наказания с применением статей 64 и 73 УК РФ. Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества мотивирован в приговоре, и оснований не согласиться с ним судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, при назначении наказания суд необоснованно признал отягчающим обстоятельством - совершение умышленного преступления представителем власти, поскольку часть 1 статьи 63 УК РФ не предусматривает такое обстоятельство.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора суд указал на отсутствие оснований для назначения Привезенцеву М.Е. наказания с применением ст. 64 УК РФ, при этом назначил осужденному наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ).

При таких обстоятельствах, судом допущены нарушения уголовного закона, которые повлекли назначение Привезенцеву М.Е. несправедливого чрезмерно мягкого наказания.

Таким образом, данный приговор подлежит изменению в части назначенного Привезенцеву М.Е. наказания.

Так, в соответствии со статьями 6 и 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Привезенцева М.Е., указанные в приговоре, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

При назначении Привезенцеву М.Е. наказания необходимо признать отягчающее обстоятельство - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Размер наказания следует определить с учетом положений ч. 2 ст. 66 УК РФ.

Учитывая, что Привезенцев М.Е., являясь сотрудником полиции, совершил преступление, направленное на незаконное распространение психотропных веществ в особо крупном размере, судебная коллегия считает необходимым назначить Привезенцеву М.Е. дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-15, 389-18, 389-20, 389-26, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Тимирязевского районного суда города Москвы от 21 октября 2013 года в отношении Привезенцева М. Е. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие отягчающего обстоятельства - совершение умышленного преступления представителем власти;

- признать отягчающим обстоятельством - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел;

- назначить Привезенцеву М.Е. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ) наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет в исправительной колонии строгого режима с лишением права занимать должности в правоохранительных органах в течение трех лет.

В остальном этот приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя помощника Тимирязевского межрайонного прокурора Алаевой О.А. удовлетворить, а апелляционную жалобу адвоката Макарова С.А. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского городского суда в порядке, установленном Главой 47-1 УПК РФ в течение одного года со дня его провозглашения.

Председательствующий

Судьи