Апелляционное определение СК по гражданским делам Курского областного суда

Апелляционное определение СК по гражданским делам Курского областного суда
(Извлечение)

Судебная коллегия по гражданским делам "данные изъяты" областного суда в составе:

Председательствующего - Журавлева А.В.

и судей - Леонтьевой И.В., Чупрыной С.Н.

с участием прокурора - Борисовой Е.С.

при секретаре - Кошелевой М.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ дело по иску Картамышева О.М. к "данные изъяты" о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и судебных расходов, поступившее по апелляционной жалобе Картамышева О.М. на решение Ленинского районного суда "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ, которым постановлено об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заслушав доклад судьи Леонтьевой И.В., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Картамышев О.М. проходил службу в "данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ - в должности "данные изъяты" "данные изъяты", в звании "данные изъяты"

В соответствии с приказом N от ДД.ММ.ГГГГ Картамышев О.М. с ДД.ММ.ГГГГ находился в служебной командировке в составе первого управления Временной оперативной группировки органов и подразделений "данные изъяты" в населенном пункте "адрес", где исполнял обязанности "данные изъяты".

Приказом руководителя "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ N л/с Картамышев откомандирован к постоянному месту службы.

Приказом "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ N Картамышев О.М. уволен из органов внутренних дела РФ по п. 9 ч. 3 ст. 82 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в связи с совершением проступка, порочащего честь и достоинство сотрудника полиции.

Основанием к увольнению Картамышева О.М. явились материалы служебной проверки, согласно которой ДД.ММ.ГГГГ, Картамышев О.М., находясь в расположении пункта временной дислокации первого управления Временной оперативной группировки органов и подразделений "данные изъяты" в населенном пункте "адрес" в состоянии алкогольного опьянения, при этом свое поведение не контролировал, оскорблял грубой нецензурной бранью "данные изъяты" "данные изъяты" Ж., "данные изъяты" Д. "данные изъяты" Ш.., У. От прохождения медицинского освидетельствования на состояние алкогольного опьянения в пункте временной дислокации "данные изъяты" -отказался.

Оспаривая совершение дисциплинарного проступка и считая увольнение по данному основанию незаконным, Картамышев О.М. обратился в суд с вышеназванным иском к "данные изъяты", в котором указал, что ДД.ММ.ГГГГ сотрудника внутренних дел Э. нецензурно не оскорблял, спиртные напитки не употреблял, в состоянии алкогольного опьянения не находился, от прохождения медицинского освидетельствования не отказывался. Примерно в "данные изъяты" ДД.ММ.ГГГГ был избит сотрудниками комендатуры. Полагает, что факт его нахождения в состоянии алкогольного опьянения не был установлен, а служебная проверка в отношении него проведена с нарушениями действующего законодательства.

С учётом уточненных в судебном заседании исковых требований Картамышев О.М. просил суд: признать приказ об увольнении незаконным и отменить его, восстановить его на работе в должности "данные изъяты", взыскать с ответчика денежное довольствие за все время вынужденного прогула, судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме "данные изъяты"

В судебном заседании представитель "данные изъяты" по доверенности - Гурова Е.В. указала, что проступок, совершенный истцом, является тяжким. Обязанности, возлагаемые на лиц, несущих военную службу, службу в органах внутренних дел предполагают необходимость выполнения ими поставленных задач в особых условиях, в том числе сопряженных со значительным риском для жизни и здоровья, в режиме контртеррористической операции. Истец нарушил запрет на употребление спиртных напитков, наложенный приказом руководителя Временной оперативной группировки органов и подразделений "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ в период нахождения в служебной командировке на территории "адрес", ДД.ММ.ГГГГ по внешним признакам находился в состоянии алкогольного опьянения, выражался грубой нецензурной бранью в адрес сотрудников полиции, от прохождения медицинского освидетельствования отказался. Просила отказать Картамышеву О.М. в удовлетворении иска.

Суд постановил решение об отказе Картамышеву О.М. в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе Картамышев О.М. просит отменить решение суда как незаконное, принять новое решение, которым удовлетворить его исковые требования в полном объеме. Решение суда "данные изъяты" не обжалуется.

В судебное заседание не явился истец Картамышев О.М., который о дне, месте и времени слушания дела извещен надлежащим образом, в связи с чем судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы Картамышева О.М., выслушав Потапову Н.Е. - представителя истца Картамышева О.М. по доверенности, поддержавшую апелляционную жалобу истца, объяснения Гуровой Е.В.- представителя ответчика "данные изъяты" "данные изъяты" по доверенности, - возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы истца, заключение прокурора Борисовой Е.С., полагавшей решение суда законным и обоснованным, судебная коллегия находит решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом и подтверждено материалами дела, истец Картамышев О.М. проходил службу в "данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ. - в должности "данные изъяты".

Приказом руководителя "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ N л/с Картамышев откомандирован к постоянному месту службы.

Приказом "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ N Картамышев О.М. уволен из органов внутренних дела РФ по п. 9 ч. 3 ст. 82 Федерального закона от 30.11.2011 N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в связи с совершением проступка, порочащего честь и достоинство сотрудника полиции.

Как следует из приказа от ДД.ММ.ГГГГ N, основанием для увольнения Картамышева О.М. явились материалы служебной проверки, согласно которой ДД.ММ.ГГГГ, Картамышев О.М., находясь в расположении пункта временной дислокации первого управления Временной оперативной группировки органов и подразделений "данные изъяты" в населенном пункте "адрес" в состоянии алкогольного опьянения, при этом свое поведение не контролировал, оскорблял грубой нецензурной бранью "данные изъяты" В. "данные изъяты" "данные изъяты" В., "данные изъяты" Щ. "данные изъяты" П. От прохождения медицинского освидетельствования на состояние алкогольного опьянения в пункте временной дислокации первого управления "данные изъяты" - отказался.

По утверждению ответчика в судебном заседании, проступком, порочащим честь сотрудника органов внутренних дел явилось употребление Картамышевым О.М. спиртных напитков и его отказ от медицинского освидетельствования.

В подтверждение фактов совершения истцом проступка, порочащего честь сотрудника органов внутренних дел, представителем ответчика в суд были представлены результаты служебной проверки в отношении Картамышева О.М., объяснения сотрудников внутренних дел Е.., Г., К., В. К. судом запрошена видеозапись на компакт-диске.

Исследовав все собранные по делу доказательства и оценив их в совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факты, изложенные в заключении комиссии, нашли свое подтверждение в судебном заседании, нарушения процедуры и порядка увольнения истца ответчиком не допущено.

Однако с данными выводами суда согласиться нельзя, поскольку они не основаны на нормах материального права.

Деятельность, осуществляемая органами внутренних дел, предопределяет специальный правовой статус сотрудников. Особенности порядка и условий прохождения службы в органах внутренних дел регулируются специальными нормами, в частности, Федеральным Законом от 30.11.2011 г. N 342-ФЗ " О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", ФЗ РФ от 07.02.2011 г. N 3-ФЗ "О полиции".

Согласно ч. 1 ст. 1 Федерального закона Российской Федерации от 07.02.2011 г. N 3-ФЗ "О полиции" полиция предназначена для защиты жизни, здоровья, прав и свобод граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, для противодействия преступности, охраны общественного порядка, собственности и для обеспечения общественной безопасности.

Согласно п. 12 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 27 ФЗ "О полиции" сотрудник полиции обязан соблюдать установленные федеральными законами ограничения и запреты, связанные со службой в полиции, а также соблюдать требования к служебному поведению сотрудника полиции.

В соответствии с ч. 2 ст. 29 ФЗ "О полиции" на сотрудника полиции распространяются ограничения, запреты и обязанности, установленные Федеральным законом от 25 декабря 2008 года N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" и статьями 17, 18 и 20 Федерального закона от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

Так, п. 8 ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 27.07.2004 г. N 79-ФЗ предписывает гражданскому служащему не совершать поступки, порочащие честь и достоинство.

Приказом МВД России от 24.12.2008 г. N 1138 утвержден Кодекс профессиональной этики сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации (далее Кодекс), который определяет для сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации: нравственные ценности, обязательства и принципы службы в органах внутренних дел; профессионально-этические требования к служебному и внеслужебному поведению, взаимоотношениям в служебном коллективе; профессионально-этический стандарт антикоррупционного поведения. Соблюдение принципов, норм и правил поведения, установленных Кодексом, является нравственным долгом каждого сотрудника органов внутренних дел независимо от занимаемой должности и специального звания. Знание и выполнение сотрудником положений Кодекса является обязательным критерием оценки качества его профессиональной деятельности, а также соответствия его морального облика требованиям, установленным в МВД России (ч. 1 ст. 2 Кодекса).

В соответствии с Кодексом профессиональной этики сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации, сотрудник органов внутренних дел, руководствуясь требованиями Присяги, служебного долга, профессиональных чести и достоинства, принимает на себя нравственные обязательства служить примером строгого и точного соблюдения требований законов, и служебной дисциплины (п.1 ст. 7 Кодекса).

Подпунктом 2 пункта 1 ст.7 Кодекса профессиональной этики сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации, утвержденного приказом МВД РФ от 24.12.2008 г. N 1138 установлено, что сотрудник органов внутренних дел, руководствуясь требованиями Присяги, служебного долга, профессиональных чести и достоинства, принимает на себя следующие нравственные обязательства: служить примером строгого и точного соблюдения требований законов и служебной дисциплины в профессиональной деятельности и частной жизни, оставаться при любых обстоятельствах честным и неподкупным, преданным интересам службы.

Нормы и правила служебного этикета предписывают сотруднику воздерживаться от употребления напитков, содержащих алкоголь, накануне и во время исполнения служебных обязанностей (подп. 1 п.6 ст. 8 Кодекса). В речи сотрудника органов внутренних дел исключается использование нецензурной брани, сквернословия и выражений, подчеркивающих негативное, презрительное отношение к людям (п.4 ст. 11 Кодекса). В общении с гражданами со стороны сотрудника недопустимы угрозы, оскорбительные выражения или реплики (подп. 3 п.5 ст. 12 Кодекса).

Согласно приказу N6 от 18.01.2012 г. "О мерах по профилактике нарушений служебной дисциплины и законности, связанных с употреблением алкогольных и спиртосодержащих напитков, а также лекарственных средств, содержащих спирт, наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача", предписано запретить в период нахождения в служебной командировке на территории Северо-Кавказского региона употребление алкогольных спиртосодержащих напитков, а также без назначения врача лекарственных средств, содержащих спирт, наркотические средства или психотропные вещества. В целях исключения фактов употребления алкогольных и спиртосодержащих напитков, запретить их ввоз и хранение на территории пункта временной дислокации подразделений ВОГОиП МВД России.

Факт ознакомления с указанным приказом истец в суде не оспаривал.

Служебная дисциплина в органах внутренних дел в силу ст. 47 вышеназванного ФЗ означает соблюдение сотрудником органов внутренних дел установленных законодательством Российской Федерации, Присягой сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации, дисциплинарным уставом органов внутренних дел Российской Федерации, контрактом, приказами и распоряжениями руководителя федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, приказами и распоряжениями прямых и непосредственных руководителей (начальников) порядка, и правил выполнения служебных обязанностей и реализации предоставленных прав.

В целях обеспечения и укрепления служебной дисциплины руководителем федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел и уполномоченным руководителем к сотруднику органов внутренних дел могут применяться меры поощрения и на него могут налагаться дисциплинарные взыскания, предусмотренные ст.ст. 48 и 50 настоящего Федерального закона.

Согласно ч.1 ст.49 ФЗ N 342-ФЗ от 30.11.2011 г. нарушением служебной дисциплины (дисциплинарным проступком) признается виновное действие (бездействие), выразившееся в нарушении сотрудником органов внутренних дел законодательства Российской Федерации, дисциплинарного устава органов внутренних дел Российской Федерации, должностного регламента (должностной инструкции), правил внутреннего служебного распорядка федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел, его территориального органа или подразделения, либо в несоблюдении запретов и ограничений, связанных со службой в органах внутренних дел, и требований к служебному поведению, либо в неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательств, предусмотренных контрактом, служебных обязанностей, приказов и распоряжений прямых руководителей (начальников) и непосредственного руководителя (начальника) при выполнении основных обязанностей и реализации предоставленных прав.

В случае нарушения служебной дисциплины, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, на сотрудника внутренних дел могут налагаться следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) строгий выговор 4) предупреждение о неполном служебном соответствии; 5) перевод на нижестоящую должность в органах внутренних дел; 6) увольнение со службы в органах внутренних дел (ч.1 ст. 50 вышеназванного ФЗ).

Согласно п.9 ч.1 ст. 82 вышеназванного ФЗ контракт подлежит расторжению, а сотрудник органов внутренних дел увольнению со службы в органах внутренних дел в связи с совершением проступка, порочащего честь сотрудника органов внутренних дел.

Таким образом, возможность увольнения сотрудников органов внутренних дел за совершение проступка, порочащего честь сотрудника органов внутренних дел, то есть за несоблюдение добровольно принятых на себя обязательств, предусмотренных законодательством, обусловлена особым правовым статусом указанных лиц.

Порядок наложения на сотрудника органов внутренних дел дисциплинарных взысканий, а также порядок проведения служебных проверок по фактам нарушения ими служебной дисциплины определены в ст. 51, 52 Федерального Закона от 30.11.2011 г. N 342-ФЗ.

Согласно ст. 52 вышеназванного ФЗ, служебная проверка проводится по решению руководителя федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел или уполномоченного руководителя при необходимости выявления причин, характера и обстоятельств совершения сотрудником органов внутренних дел дисциплинарного проступка, подтверждения наличия или отсутствия обстоятельств, предусмотренных ст. 29 ФЗ "О полиции", а также по заявлению сотрудника (ч.1)

При проведении служебной проверки в отношении сотрудника органов внутренних дел должны быть приняты меры по объективному и всестороннему установлению: 1) фактов и обстоятельств совершения сотрудником дисциплинарного проступка; 2) вины сотрудника; 3) причин и условий, способствовавших совершению сотрудником дисциплинарного проступка; 4) характера и размера вреда, причиненного сотрудником в результате совершения дисциплинарного проступка; 5) наличия или отсутствия обстоятельств, препятствующих прохождению сотрудником службы в органах внутренних дел (ч.4).

Результаты служебной проверки представляются руководителю федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел или уполномоченному руководителю, принявшим решение о проведении служебной проверки, в письменной форме в виде заключения не позднее чем через три дня со дня завершения проверки. Указанное заключение утверждается руководителем федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел или уполномоченным руководителем, принявшим решение о проведении служебной проверки, не позднее чем через пять дней со дня представления заключения (ч.5).

Сотрудник органов внутренних дел, в отношении которого проводится служебная проверка: 1) обязан давать объяснения в письменной форме по обстоятельствам проведения служебной проверки, если это не связано со свидетельствованием против самого себя; 2) имеет право: а) представлять заявления, ходатайства и иные документы; б) обжаловать решения и действия (бездействие) сотрудников, проводящих служебную проверку, руководителю федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел или уполномоченному руководителю, принявшим решение о проведение служебной проверки; в) ознакомиться с заключением по результатам служебной проверки, если это не противоречит требованиям неразглашения сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну; г) потребовать провести проверку своих объяснений с помощью психофизиологических исследований (обследований) (ч.6).

В заключении по результатам служебной проверки указываются: 1) установленные факты и обстоятельства; 2) предложения, касающиеся наложения на сотрудника органов внутренних дел дисциплинарного взыскания (ч.7).

Заключение по результатам служебной проверки подписывается лицами, ее проводившими, утверждается руководителем федерального органа исполнительной власти в сфере внутренних дел или уполномоченным руководителем, принявшими решение о проведении служебной проверки (ч.8).

Порядок проведения служебной проверки устанавливается федеральным законом исполнительной власти в сфере внутренних дел (ч.9).

В то же время, из материалов дела усматривается, что служебная проверка "данные изъяты" фактически не проводилась, в основу решения начальника "данные изъяты" об увольнении истца со службы из органах внутренних дел, было положено заключение "данные изъяты" "данные изъяты", "данные изъяты" Ж. по факту грубого нарушения служебной дисциплины, допущенного Картамышевым О.М., сделанное по материалам служебной проверки и утвержденное ДД.ММ.ГГГГ "данные изъяты" Х.; письменные объяснения сотрудников органов внутренних дел Ж.., З. К.., В. А.,П. которые указывали на наличие внешних признаков алкогольного опьянения у истца, в частности, на шаткую походку, запах спиртного изо рта, несвязную речь; видеозапись; акт о нахождении Картамышева О.М. в состоянии алкогольного опьянения. Указанные объяснения были истребованы у вышеназванных лиц в ходе служебной проверки, проведенной "данные изъяты" и были представлены в суд первой инстанции в копиях, заверенных "данные изъяты".

Данные обстоятельства представитель ответчика в суде апелляционной инстанции не оспаривала.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами представителя ответчика в суде апелляционной инстанции о том, что истец находился в служебной командировке в "адрес", в связи с чем правомерно в основу заключения "данные изъяты" были положены материалы служебной проверки, проведенной сотрудниками "данные изъяты", служебная проверка была проведена "данные изъяты" в соответствии с п.п. 34,36 Инструкции об организации служебных командировок "данные изъяты", утвержденной приказом "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ N, в связи с чем, по мнению представителя ответчика, проведения дополнительной служебной проверки "данные изъяты" "данные изъяты" при увольнении истца - не требовалось.

По мнению судебной коллегии, указанные доводы представителя ответчика основаны на ошибочном толковании норм материального права.

Представитель УМВД России по "данные изъяты" в суде апелляционной инстанции не оспаривал то обстоятельство, что службу истец проходил в органах "данные изъяты", в связи с чем обязанность по соблюдению порядка и процедуры увольнения истца, в частности, обязанность проведения служебной проверки в соответствии с положениями ст. 52 ФЗ N 342-ФЗ от 30.11.2011 г. лежала непосредственно на ответчике.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что ответчиком нарушен порядок увольнения Картамышева О.М., предусмотренный ФЗ N 342-ФЗ от 30.11.2011 г.

Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу, что ответчик не доказал обоснованность увольнения истца по п. 9 ч. 3 ст. 82 Федерального закона от 30.11.2011 г. N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Пленум Верховного Суда РФ в п. 23 своего Постановления от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ" разъяснил, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Однако данные разъяснения Пленума ВС РФ судом при рассмотрении дела приняты во внимание не были.

Из материалов дела усматривается, что в письменных объяснениях и в ходе рассмотрения дела судом истец Картамышев О.М. ссылался на то, что сотрудника органов внутренних дел У. грубой нецензурной бранью он не оскорблял, в состоянии алкогольного опьянения не находился, от прохождения медицинского освидетельствования на предмет нахождения в состоянии алкогольного опьянения не отказывался, был избит сотрудниками органов внутренних дел, которыми к нему были применены спецсредства.

Доказательств, опровергающих указанные доводы истца, представитель ответчика в нарушение требований ст. 56 ГПК РФ суду не представил.

Применение к истцу сотрудниками органов внутренних дел ДД.ММ.ГГГГ физической силы и спецстредств, и причинение Картамышеву О.М. телесных повреждений представитель ответчика в суде первой и апелляционной инстанциях не отрицала.

Наличие у истца телесных повреждений подтверждается также актом судебно-медицинского исследования (обследования) N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, при судебно-медицинском исследовании у гражданина Картамышева О.М. были обнаружены телесные повреждения, объективно: "данные изъяты" Указанные телесные повреждения причинены тупым твердым предметом (предметами), возможно в срок и при обстоятельствах, изложенных освидетельствуемым.

Сотрудники органов внутренних дел К.,Ж.,Э.,П.,Р.,О. письменные объяснения которых были положены в основу увольнения истца, в судебном заседании в месте своего пребывания, а также в Ленинском районном суде "данные изъяты" в качестве свидетелей допрошены судом не были, обязанности и права свидетеля, установленные ст. 70 ГПК РФ, им не разъяснялись. В связи с этим признавать указанные объяснения достаточными доказательствами совершения истцом дисциплинарного проступка правовых оснований не имеется.

Допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей сотрудники органов внутренних дел Ф.,А. и К., находившиеся с истцом в служебной командировке в указанный истцом период времени, факт нахождения истца ДД.ММ.ГГГГ в состоянии алкогольного опьянения и факт высказывания им в адрес Д. грубой нецензурной брани - отрицали, в то же время, подтвердили наличие у истца телесных повреждений, в результате применения к нему ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками органов внутренних дел физической силы и спецсредств.

Показаниям указанных свидетелей, суд первой инстанции должной правовой оценки не дал.

Видеозапись на компакт-диске, представленная ответчиком в суд первой инстанции, и просмотренная судебной коллегии в судебном заседании суда апелляционной инстанции, по мнению судебной коллегией, также не подтверждает то обстоятельство, что Картамышев О.М. находился в состоянии алкогольного опьянения. Пластиковая бутылка из-под пива "данные изъяты"", обнаруженная сотрудниками органов внутренних дел в комнате, где проживал истец, не свидетельствует о том, что в ней находилось именно пиво, которое, по мнению ответчика, употребил Картамышев, а не вода, как на том настаивал истец в суде первой и апелляционной инстанции. Доводы истца в указанной части ответчиком не опровергнуты. Данная видеозапись не подтверждает и то обстоятельство, что до применения к истцу сотрудниками органов внутренних дел физической силы и спецсредств Картамышев О.М. выражался в адрес Д. и других сотрудников органов внутренних дел грубой нецензурной бранью.

Представитель ответчика в суде апелляционной инстанции не отрицала также то обстоятельство, что указанная бутылка сотрудниками органов внутренних дел - не изымалась, наличие в ней пива - никем не проверялось.

Согласно приказу N от ДД.ММ.ГГГГ в качестве проступка, порочащего честь сотрудника органов внутренних дел указано на нарушение истцом требований подп.2.п.1 ст.7, подп. 1 п.6 ст.8,п.4 ст.11, подп.3 п.5 ст. 12 Кодекса профессиональной этики сотрудника органов внутренних дел РФ, утвержденного приказом МВД России от 24.12.2008 г. N 1138, предписывающих сотруднику органов внутренних дел исключить использование в речи нецензурной брани, не допускать оскорблений, соответствовать высоким нравственно-этическим принципам стража правопорядка, служить примером строгого и точного соблюдения требований законов и служебной дисциплины в профессиональной деятельности и частной жизни, воздерживаться от употребления напитков, содержащих алкоголь, накануне и во время исполнения служебных обязанностей.

В то же время, достаточных доказательств нарушения истцом Кодекса профессиональной этики сотрудника органов внутренних дел, предусмотренной подп.2.п.1 ст.7, подп. 1 п.6 ст.8,п.4 ст.11, подп.3 п.5 ст. 12 Кодекса профессиональной этики сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации, утвержденного приказом МВД РФ от 24.12.2008 г. N 1138 ответчиком в суд - не представлено и по делу не установлено.

В связи с этим судебная коллегия считает, что у ответчика отсутствовали правовые основания для увольнения истца по п.9 ч.3 ст. 82 ФЗ от 30.11.2011 г. N 342- ФЗ за совершение проступка, порочащего честь сотрудника органов внутренних дел.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что истец, отказавшись от медицинского освидетельствования, совершил грубое нарушение служебной дисциплины, предусмотренное п.3 ч.2 ст. 49 ФЗ от 30.11.2011 г. N 342- ФЗ, выразившееся в отказе от прохождения медицинского освидетельствования на состояние алкогольного опьянения, в связи с чем, по мнению ответчика, он мог быть уволен по п.9 ч.3 ст. 82 ФЗ от 30.11.2011 г. N 342- ФЗ, основаны на ошибочном толковании норм материального права, поэтому не могут быть приняты во внимание.

Увольнение сотрудника органов внутренних дел в связи с отказом от медицинского освидетельствования на состояние алкогольного опьянения в силу ст. 49 ФЗ N 342-ФЗ от 30.11.2011 г. относится к грубому нарушению служебной дисциплины и является самостоятельным основанием для увольнения, предусмотренным п.6 ч.2 ст. 82 ФЗ 30.11.2011 г. N 342- ФЗ.

Однако, по данному основанию истец уволен не был. Кроме того, факт отказа истца от прохождения медицинского освидетельствования на состояние алкогольного опьянения судебной коллегией по делу не установлен.

Ссылка в апелляционной жалобе на акт об отказе истца от прохождения медицинского освидетельствования на нахождение в состоянии алкогольного опьянения состоятельной не является.

Сотрудники органов внутренних дел, по обстоятельствам подписания акта об отказе Картамышева О.М. от прохождения медицинского освидетельствования, в суде первой инстанции в качестве свидетелей - не допрошены, а из видеозаписи на компакт-диске невозможно определить, находился ли Картамышев О.М. в этот момент в состоянии алкогольного опьянения, предлагалось ли ему пройти освидетельствование на месте до применения к нему физической силы и спецстредств, и не зафиксирован его отказ от медицинского освидетельствования. Из данной видеозаписи на компакт-диске также не следует, что после применения к истцу физической силы и спецсредств присутствовал врач, наделенный полномочиями по освидетельствованию на предмет нахождения истца в состоянии алкогольного опьянения, наоборот, из указанной записи следует, что не смотря на многочисленные жалобы Картамышева О.М. на свое состояние здоровья, немедленная медицинская помощь после применения к нему сотрудниками внутренних дел физической силы и спецсредств оказана не была.

Обстоятельства подписания акта об отказе Картамышева О.М. от медицинского освидетельствования судом первой инстанции не выяснялись.

Представитель ответчика в суде апелляционной инстанции не опровергла доводы истца о том, что он настаивал на прохождении медицинского освидетельствования в "адрес", что ответчиком сделано не было, а поэтому, по мнению судебной коллегии, это требование истца не свидетельствует об отказе от медицинского освидетельствования и, соответственно, не может быть расценено, как совершение им дисциплинарного проступка.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что ответчиком не доказан факт совершения Картамышевым О.М. проступка, порочащего честь и достоинство сотрудника полиции, выразившегося в оскорблении сотрудника органов внутренних дел грубой нецензурной бранью, нахождении его в состоянии алкогольного опьянения и отказе от медицинского освидетельствования на состояние алкогольного опьянения, и приходит к выводу о незаконности увольнения Картамышева О.М. из органов внутренних дел.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что исковые требования Картамышева О.М. являются обоснованными, а решение суда подлежит отмене.

С целью исправления судебной ошибки в связи с неправильным применением судом норм материального права, принимая во внимание, что обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся в деле доказательств, исследования дополнительных доказательств по делу не требуется, судебная коллегия считает возможным принять по делу новое решение.

В соответствии с ч.1 ст. 74 ФЗ РФ от 30.11.2011 г. N 342-ФЗ сотрудник органов внутренних дел, признанный в установленном законом порядке незаконно уволенным со службы в органах внутренних дел, подлежит восстановлению в прежней должности.

По правилам ч.6 ст. 74 ФЗ РФ от 30.11.2011 г. N 342 -ФЗ сотруднику органов внутренних дел, восстановленному на службе в органах внутренних дел, выплачивается не полученное (недополученное) им за время вынужденного прогула денежное довольствие, установленное по замещаемой им ранее должности в органах внутренних дел, и (или) компенсируется разница между денежным довольствием, получаемым им по последней должности в органах внутренних дел, и фактическим заработком, полученным в период вынужденного перерыва в службе.

Истец Картамышев О.М. подлежит восстановлению в должности "данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ и в его пользу с ответчика подлежит взысканию денежное довольствие за все время незаконного лишения возможности трудиться по день восстановления на работе.

Истцом расчет суммы денежного довольствия, не полученного им в связи с увольнением, не произведен.

Исходя из справки ответчика, размер среднедневной заработной платы истца составляет "данные изъяты"

При рассмотрении трудовых дел суду следует учитывать, что в силу частей 1 и 4, ст. 15, ст. 120 Конституции РФ, ст. 5 ТК РФ, ч.1 ст. 11 ГПК РФ суд обязан разрешать дела на основании Конституции РФ, Трудового кодекса РФ, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, а также на основании общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации, являющихся составной частью ее правовой системы.

Правовую основу службы в органах внутренних дел составляют Конституция Российской Федерации, законы и иные правовые акты Российской Федерации, нормативные акты Министерства внутренних дел Российской Федерации, настоящее Положение и индивидуальный контракт о службе в органах внутренних дел (контракт).

Из изложенного следует, что в отношении сотрудников органов внутренних дел применяются нормы трудового законодательства, с учетом особенностей правового регулирования труда указанных лиц.

В соответствии со ст. 139 Трудового кодекса РФ при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Исходя из положений данной статьи закона, а также с учетом требований ст. ст.91,100,129 ТК РФ и Постановления Правительства РФ N 922 от 24.12.2007 г. "Об утверждении Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", при определении времени вынужденного прогула необходимо учитывать количество рабочих дней данного периода, а не календарных.

Выходные дни и нерабочие праздничные дни действующим трудовым законодательством отнесены ко времени отдыха, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст.ст. 106,107 Трудового кодекса РФ). Следовательно, учет выходных, а также нерабочих праздничных дней, при определении суммы оплаты времени вынужденного прогула не допускается.

То обстоятельство, что на день принятия судебной коллегией решения истец трудоустроился, не может повлиять на размер денежного довольствия, подлежащего выплате истцу за время вынужденного прогула.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17.03.2004 г., при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула (п.62).

Таки образом, по подсчетам судебной коллегии, размер неполученного истцом денежного довольствия за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно ( "данные изъяты") составит "данные изъяты" Указанная сумма подлежит взысканию с ответчика в пользу истца Картамышева О.М. за минусом НДФЛ.

В связи с отменой решения судебная коллегия считает необходимым разрешить вопрос в части распределения судебных расходов.

Согласно ст. 98 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, за исключением случаев, предусмотренных частью второй статьи 96 настоящего Кодекса. В случае, если иск удовлетворен частично, указанные в настоящей статье судебные расходы присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано.

Согласно ст. 88 ГПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела.

Согласно ст. 94 ГПК РФ к издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся, в том числе, расходы на оплату услуг представителя, а также другие, не указанные в ст. 94 ГПК РФ расходы, признанные судом необходимыми.

В судебном заседании истцом заявлено требование об оплате услуг представителя в размере "данные изъяты"., расходы, понесенные истцом в указанном размере, подтверждены квитанцией к приходному ордеру.

Согласно ч.1 ст. 100 ГПК РФ, расходы на представителя подлежат возмещению в разумных пределах.

Принимая во внимание объем права, получившего защиту и его значимость, объем участия в настоящем деле представителя истца, необходимость соблюдения баланса прав лиц, участвующих в деле, судебная коллегия полагает, что в пользу истца с "данные изъяты" подлежат взысканию в счет возмещения расходов на представителя "данные изъяты"

В силу п.п. 19 п.1 ст. 333.36 НК РФ ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь ст.ст. 199, 328, 329,п.п.,3,4 ч.1 ст. 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Ленинского районного суда "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ отменить, и принять новое решение.

"Исковые требования Картамышева О.М. удовлетворить.

Признать приказ "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении Картамышева О.М. со службы в органах внутренних дел по п. 9 ч.3 ст. 82 ФЗ "О службе в органах внутренних дел" незаконным.

Восстановить Картамышева О.М. в должности "данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ

Взыскать с "данные изъяты" в пользу Картамышева О.М. денежное довольствие за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере "данные изъяты". и расходы на оплату услуг представителя в размере "данные изъяты"

Председательствующий-

Судьи-