Письмо ГТК РФ от 11 февраля 1997 г. N 11-01/526 "О направлении методического пособия"

Специфическая функция, возложенная на таможенные органы - самостоятельное возбуждение уголовных дел по преступлениям в сфере таможенного дела и необходимость проведения по ним качественного и объективного дознания, требует от должностных лиц правоохранительных подразделений не только знания уголовного и уголовно-процессуального законодательства, но и способности умело планировать проведение следственных действий в изменившихся условиях - с участием процессуального лица - адвоката.

Полагая, что одним из важнейших конституционных принципов уголовного процесса является право на защиту, позволяющее обвиняемому как самому лично, так и с помощью защитника доказывать свою невиновность, проводить смягчающие вину обстоятельства, законодатель внес коренные изменения в уголовно-процессуальное законодательство, позволяющие адвокату быть допущенным к участию в уголовном деле на более ранних чем прежде стадиях процесса - с момента задержания, либо заключения под стражу обвиняемого или подозреваемого.

С целью расширения опыта сотрудников правоохранительного блока, наработки последними способности грамотно планировать проведение следственных действий в условиях противодействия виновных лиц, как правило обеспеченных юридической поддержкой адвокатов, нанимаемых порою сообщниками виновных, направляем методическое пособие "Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием защитника", которое подготовлено Научно-исследовательским институтом проблем укрепления законности и правопорядка.

Вместе с тем, при использовании пособия в практической деятельности, необходимо принять во внимание следующие обстоятельства.

Настоящая работа подготовлена и издана в 1995 году, предлагаемые практические рекомендации по осуществлению процесса дознания и предварительного следствия с участием защитника имеют ссылки на нормы УК РСФСР, действовавшие в 1995 году.

В связи с тем, что с 1 января 1997 года в силу вступили новый Уголовный кодекс Российской Федерации и Закон Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР", некоторые положения подлежат корректировке (например, в абзаце 3 стр. 11 слова "117" подлежат замене на слова "131", а слова "легких телесных повреждений" подлежат замене на "легкого вреда здоровью (ст. 115 УК Российской Федерации).

В тексте нами выявлены и некоторые опечатки.

Так, на стр. 9 в четвертом абзаце имеется ссылка на ч. 7 ст. 46 УПК РСФСР, в то время как приведенное требование закона закреплено в ст. 47 УПК РСФСР.

Упоминание ч. 2 ст. 403 УПК РСФСР (стр. 74 абзац 2) не может относиться к следствию и дознанию, поскольку упомянутая норма закона относится к компетенции суда.

В абзаце 5 на стр. 11 пособия указывается, что законом не определено, кто может быть представителем потерпевшего и даются рекомендации кто им может быть.

В настоящее время ст. 56 УПК Российской Федерации определила круг лиц, которые могут быть представителями потерпевшего. К ним относятся адвокаты, близкие родственники и иные лица, управомоченные в силу закона представлять при производстве по уголовному делу законные интересы потерпевшего (в частности опекуны и т.д.).

Права представителей в соответствии со ст. 53 УПК Российской Федерации такие же как и у потерпевшего. Так, потерпевший и его представители имеют право: представлять доказательства, заявлять ходатайства, знакомиться со всеми материалами дела с момента окончания предварительного следствия, участвовать в судебном разбирательстве, заявлять отводы, приносить жалобы на действия лица, производящего дознание, следователя и другие права, перечисленные в данной статье.

Упомянутое в абзаце 3 стр. 14 пособия положение ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР о допуске в качестве защитников "иных лиц в случаях, предусмотренных законом" в новой редакции этой правовой нормы исключено.

Согласно этой норме закона "в качестве защитников допускаются: адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации, представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником, по предъявлении им соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего его личность.

По смыслу данной статьи адвокаты могут участвовать как в стадиях дознания, следствия, так и судебного разбирательства.

Другие лица в соответствии со ст. ст. 47, 250 УПК Российской Федерации, могут участвовать только в судебных процессах.

Раздел 5 пособия "Особенности надзора за обеспечением законности дознания и предварительного следствия при участии в них защитника" дан в старой редакции Закона "О прокуратуре Российской Федерации".

(В настоящее время действует Закон о прокуратуре Российской Федерации от 17 января 1992 года N 2202-1 в редакции Федерального закона от 17 ноября 1995 N 168-ФЗ).

Отмеченные нами недостатки не снижают профессиональной полезности пособия, предлагающего на основе анализа практики и использования положений криминалистики особенности тактики следственных действий при участии в последних защитника.

Прошу размножить направляемое пособие, обеспечить им всех сотрудников правоохранительных подразделений таможен, а также организовать его изучение последними.

О результатах работы по сути настоящего указания прошу нас проинформировать до 30 марта с.г.

Приложение: по тексту, одна брошюра, в каждый адрес.

Начальник Управления

М.В.Ванин

Особенности предварительного расследования
преступлений, осуществляемого с участием защитника
(Методическое пособие)

1. Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту
при расследовании преступлений

1.1. Общие положения осуществления права на защиту
на дознании и предварительном следствии

Эффективная борьба с преступностью немыслима без усиления гарантий прав личности, вовлеченной в орбиту уголовного судопроизводства. Осуждение невиновного человека, помимо причинения ему незаслуженных физических и моральных страданий, ведет к тому, что действительный виновник остается безнаказанным и нередко продолжает свою преступную деятельность.

Обеспечение охраны общества от преступных посягательств, несомненно, согласуется с задачей охраны чести, свободы, неприкосновенности и иных законных личных интересов гражданина. Именно поэтому одним из важнейших конституционных принципов уголовного процесса является гарантированное право на защиту, позволяющее обвиняемому как самому лично, так и с помощью защитника доказывать свою невиновность либо приводить смягчающие вину обстоятельства. Но право обвиняемого на защиту служит не только охране его законных интересов, оно также позволяет успешно решать задачи правосудия в целом, в том числе и правильно проводить предварительное следствие.

Закон не только провозглашает право обвиняемого защищаться, но и требует от следователя, прокурора и суда обеспечения обвиняемому возможности воспользоваться своими правами, которые, в частности, должны быть ему четко разъяснены. Таким образом, речь идет не просто о провозглашении права на защиту, но и об обязательном обеспечении его, то есть создании условий для реального осуществления этого права. Разумеется, что не исключается возможность злоупотребления правонарушителем процессуальными гарантиями права на защиту, но отсутствие подобных гарантий создает возможность для злоупотреблений со стороны должностных лиц правоохранительных органов, а это по своим последствиям гораздо опаснее для общества.

То, что в соответствии с законом суд, прокурор и следователь обязаны обеспечить всестороннее, полное и объективное расследование обстоятельств дела, в том числе и путем предоставления обвиняемому возможности защищаться от предъявленного ему обвинения, ни в какой мере не ведет к ненужности в процессе профессионального защитника. Наличие в уголовном процессе предъявленного обвинения требует противопоставления ему защиты.

В соответствии со ст. 20 УПК прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны "выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства". Однако всестороннее выявление данными лицами оправдывающих и смягчающих моментов по делу на практике осложняется. Если следователь предполагает виновность, тем более, когда он уже предъявил обвинение, а иногда и избрал меру пресечения в виде содержания под стражей, ему психологически очень трудно одновременно предполагать невиновность, искать с такой же энергией ее подтверждение. Следователь может находиться под воздействием общественного мнения, считающего подозреваемого виновным.

Участие защитника в предварительном следствии повышает его объективность, позволяет более всесторонне оценить вмененные в вину эпизоды, а иногда и в целом прийти к выводу о невиновности обвиняемого.

Правильно оценивая деятельность защитника, следователь должен понимать, что "анализируя материалы предварительного следствия и судебного разбирательства, защитник вправе исходить и исходит из предположения, что обвиняемый или невиновен вовсе, или виновен в меньшей степени, чем его обвиняют. Любая иная нравственная и правовая установка делает участие защитника в процессе опасным для обвиняемого и ненужным для правосудия" *(1).

Основной задачей защитника, участвующего в предварительном следствии, является установление фактов соблюдения всех процессуальных правил и выяснение обстоятельств, оправдывающих его подзащитного либо смягчающих его вину. Однако при этом, к сожалению, защитник сам не всегда действует в дозволенных законом рамках. Например, он может стать своеобразным связным между находящимся под стражей обвиняемым и его непривлеченными к ответственности соучастниками или пособниками. Это тоже должен учитывать следователь.

Односторонность деятельности защитника - определенная гарантия установления истины. Но нельзя забывать, что при этом защитник должен оставаться абсолютно законопослушным, и поэтому подобная его деятельность совершенно недопустима.

Определенным средством борьбы с такого рода поведением защитника является его предупреждение в порядке ст. 139 УПК о недопустимости разглашения данных предварительного следствия.

"Правосудие заинтересовано в том, чтобы обстоятельства дела были одинаково тщательно освещены как с позиции обвинения, так и с позиции защиты, чтобы в одинаковой мере были представлены в суде обстоятельства, уличающие обвиняемого и отягчающие его ответственность, равно как и обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие ответственность. Этому содействует обвинение и защита, обвинитель и защитник", - писал известный юрист И.Д.Перлов*(2).

Нельзя игнорировать и то, что в деятельности следователя и суда не исключены возможности ошибок и право на защиту содействует их устранению.

Таким образом, осуществление права на защиту - не только проявление демократических основ нашего общественного строя, но и необходимое условие осуществления истинного правосудия, строжайшего соблюдения законности и правопорядка.

Принцип обеспечения обвиняемому, а затем и подсудимому права на защиту пронизывает весь уголовный процесс. Уже на предварительном следствии и дознании обвиняемый в соответствии со ст. 46 УПК имеет право знать, в чем он обвиняется, и давать объяснения по предъявленному обвинению, представлять доказательства, заявлять ходатайства, обжаловать в суд законность и обоснованность ареста, знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, а также с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к нему заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, а по окончании дознания или предварительного следствия - со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, заявлять отводы следователю, прокурору и лицу, ведущему дознание, а также приносить жалобы на их решения, иметь защитника с момента, предусмотренного законом (ст. 47 УПК). В настоящее время в соответствии с изменениями, внесенными в ст. 47 УПК, защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления подобной меры пресечения, но не позднее двадцати четырех часов с момента задержания.

У следователя может возникнуть вопрос о том, с какого момента защитник участвует в деле, возвращенном на дополнительное расследование. На практике иногда по подобному делу защитник так же, как при первоначальном предварительном следствии, принимает участие с момента предъявления обвинения. Подобное положение является неверным*(3).

Если ранее защитник участвовал в деле с момента предъявления обвинения, которое при направлении дела на доследование своей силы не теряет*(4), то он должен продолжать принимать участие в деле с первого же момента дополнительного расследования, вне зависимости от того, будет ли в дальнейшем предъявлено новое обвинение или нет.

До предъявления обвинения лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть задержано в строго ограниченных законом (ст. 122 УПК) числе случаев, и о всяком задержании в течение суток должно быть сообщено прокурору, который в течение двух суток с момента получения извещения обязан дать санкцию на заключение под стражу либо освободить задержанного. В случае применения меры пресечения в отношении подозреваемого, что в соответствии с законом допускается лишь в исключительных случаях, в течение десяти суток ему должно быть предъявлено обвинение*(5). В ином случае мера пресечения отменяется (ст. 90 УПК)*(6).

Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого и домогаться его показаний путем насилия, угроз, обмана и иных незаконных методов. Обвиняемый вправе давать показания, он обязан явиться на допрос, так как в ином случае будет доставлен принудительно, но он может отказаться от дачи каких-либо пояснений.

Теснейшим образом с правом на защиту связан и действующий в уголовном процессе принцип презумпции невиновности, согласно которому обвиняемый считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена судом, приговор которого вступил в законную силу. Осуществление этого принципа обеспечивает охрану прав и интересов личности, в частности, и права обвиняемого на защиту.

Право на защиту - широкое понятие, включающее как приведенные выше положения личной защиты, так и защиту, осуществляемую с помощью защитника.

Закон подробно регламентирует участие защитника в уголовном судопроизводстве, его права и обязанности. В ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса сказано: "Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь". Таким образом, требовать от защитника, чтобы он оказывал следователю и суду помощь в установлении всех обстоятельств дела, то есть и обстоятельств, свидетельствующих против его подзащитного, - неверно. Однако защитник не вправе искажать факты, права на ложь он не имеет, а защита обратившегося к нему лица не должна защитником превращаться в оправдание преступления.

Эффективность осуществления защиты на предварительном следствии во многом определяется характером взаимоотношений защитника со своим подзащитным, а также защитника со следователем. Защитник - самостоятельная фигура в уголовном процессе, деятельность его носит односторонний характер - он призван только защищать и потому не вправе занимать позицию, отличающуюся от позиции обвиняемого, если это нанесет вред последнему.

Защитник не вправе признавать своего подзащитного виновным, если он это отрицает, а также "отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого" (ст. 51 УПК). Об этом очень убедительно писал А.Я.Сухарнев: "Какую бы противоречивую позицию ни занимал обвиняемый, какими бы ни казались очевидными и достоверными доказательства его вины, святая обязанность адвоката - до конца выполнить свой профессиональный долг. Если подсудимый не признает себя виновным, защитник не вправе избрать противоположную позицию и превратиться в обвинителя"*(7).

В соответствии со ст. 51 УПК и Законом об адвокатуре защитнику запрещается разглашать сведения, сообщенные ему подзащитным, каких бы вопросов они ни касались. Не может быть защитник и допрошен в качестве свидетеля "об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника" (ст. 72 УПК).

Однако защита обвиняемого должна осуществляться только законными и этически самостоятельными методами и потому удовлетворение защитником просьбы его подзащитного о подготовке свидетелей, представление вызывающих сомнение документов и вообще об искажении фактических обстоятельств дела недопустимо.

Взаимоотношения защитника и следователя во многом зависят от четкого правового регулирования их прав и обязанностей. Между тем многие вопросы, возникающие при участии защитника на предварительном следствии, которые ниже будут рассмотрены подробно, иногда толкуются по-разному, что может привести к конфликтной ситуации во взаимоотношениях защитника и следователя.

Помимо того, во многих случаях обстановка обостряется, если защитник в связи с поздним предъявлением обвинения допускается на предварительное следствие, когда его сроки фактически исчерпаны и удовлетворение ходатайств защиты ставит перед следователем очень для него неприятную задачу продления сроков содержания обвиняемого под стражей.

Конфликтные ситуации возникают и по иным основаниям, так как иногда принципиальная, добросовестная и энергичная работа адвокатов вызывает негативное отношение некоторых работников правоохранительных органов, которые вопреки закону и здравому смыслу рассматривают данную работу чуть ли не как подрыв правосудия. Справедливости ради надо отметить, что подобное отношение к защитнику встречается все реже, и опытные, квалифицированные следователи наоборот приветствуют участие защитника на предварительном следствии, разумеется, когда они осуществляют работу высоко профессионально и добросовестно. В подобных случаях защитник является для следователя своеобразным представителем "госприемки", четко реагирующим на обнаруженные недоделки и проявления необъективности.

Защитник приглашается для участия в деле подозреваемым или обвиняемым, законными представителями, а также другими лицами по поручению подозреваемого или обвиняемого с их согласия. По просьбе подозреваемого или обвиняемого участие защитника в соответствии со ст. 19 УПК обеспечивается лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или судом. При этом орган предварительного следствия, прокурор, суд, в производстве которых находится дело, заведующий юридической консультацией и президиум коллегии адвокатов вправе полностью или частично освободить обвиняемого от оплаты юридической помощи (ч. 7 ст. 46 УПК).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца содержится опечатка: вместо слов "ч. 7 ст. 46" следует читать "ч. 7 ст. 47"

Важнейшей гарантией осуществления права на защиту является положение закона об обязательном участии защитника. На предварительном следствии следователь обязан обеспечить участие защитника по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство. В этих случаях участие защитника обязательно должно быть обеспечено с момента предъявления обвинения, а при задержании лица, подозреваемого в совершении преступления, или применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, но не позднее двадцати четырех часов с момента задержания. По делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, участие защитника обязательно с момента предъявления обвинения.

На практике возникает вопрос, обязан ли следователь в любом случае обеспечить участие защитника, если об этом ходатайствует подозреваемый или обвиняемый, не подпадающий под категорию лиц, которым в соответствии с законом обязательно должен быть представлен защитник?

Судебная практика идет по пути признания факта нарушения права на защиту в случае, если просьба любого подозреваемого или обвиняемого о предоставлении ему защитника не выполнена. Исходя из такого рода судебной практики, подавляющее большинство следователей (нередко, несмотря на большие трудности и затяжку следствия) принимают меры к обеспечению защитником во всех случаях, когда об этом ходатайствует подозреваемый или обвиняемый. Такого рода деятельность следователей является правильной.

С нашей точки зрения, аналогично тому, как это требуется в суде, если у одного обвиняемого на предварительном следствии имеется защитник, то таковой должен быть и у другого обвиняемого, если интересы его противоречат интересам первого.

Интересен почти не отрегулированный в законе вопрос об участии на предварительном следствии представителя потерпевшего, являющегося своеобразным защитником последнего.

В соответствии со ст. 136 УПК следователь выносит постановление о признании лица потерпевшим, "установив, что преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред гражданину". Что понимать под "установлением", закон не расшифровывает, в связи с чем на практике следователи нередко считают, что установление факта причинения вреда равнозначно его доказанности, а потому признание потерпевшим откладывается почти до окончания расследования.

Такое решение вопроса является неверным, бесспорная доказанность причинения вреда необходима для применения материально-правовых норм по возмещению этого вреда, процессуальное же признание лица потерпевшим должно быть осуществлено значительно раньше, так как в ином случае лицо, являющееся потерпевшим по фактическим обстоятельствам дела, но процессуально не признанное потерпевшим, лишается возможности участвовать в деле на стадии расследования и реализовывать предоставленные ему законом права. Правильность высказанного положения подтверждается и тем, что в ряде случаев наличие потерпевшего фактически признается при возбуждении дела.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 27 УПК дела об изнасиловании по ч. 1 ст. 117 УК "возбуждаются не иначе, как по жалобе потерпевших". Такое же положение имеет место по делам о причинении легких телесных повреждений и др.

Лицо, признанное потерпевшим, может иметь своего представителя. Это особенно необходимо, когда потерпевшими являются недееспособные лица, малолетние, т.е. не достигшие 14 лет, лица, не способные давать себе отчет в своих действиях или руководить ими или ограниченно дееспособные, несовершеннолетние подростки 14 - 18 лет, слепые, глухие, немые и другие лица с тяжкими физическими или психическими недостатками. Представитель особенно необходим потерпевшему, когда интересы обвиняемого, причинившего вред, представляет профессиональный защитник, который в ряде случаев может доказывать, что неправильное поведение потерпевшего явилось одной из причин совершенного преступления.

Действующий уголовно-процессуальный закон нормы об обязательном участии в расследовании представителя таких лиц не содержит. Нет и норм, регулирующих участие в расследовании представителя полностью дееспособных лиц. Это, несомненно, пробел уголовно-процессуального законодательства, так как во многих случаях наличие у потерпевшего представителя для охраны соблюдения его прав и интересов крайне необходимо. Что же касается участия представителя недееспособного или ограниченно дееспособного потерпевшего, то оно должно быть обязательным.

Нет в законе и указания на то, кто может быть представителем потерпевшего. С нашей точки зрения, на предварительном следствии это должен быть адвокат. В следующем разделе пособия приводятся основания, по которым защитником обвиняемого на предварительном следствии может быть лишь адвокат. Эти же основания применимы и к представителю потерпевшего.

ГАРАНТ:

В ст. 56 УПК РФ определен круг лиц, которые могут быть представителями. К ним относятся адвокаты, близкие родственники и иные лица, управомоченные в силу закона представлять при производстве по уголовному делу законные интересы потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика

Участвующий в расследовании представитель потерпевшего может оказать существенную помощь следователю в поиске похищенных предметов, выявлении размеров ущерба, сохранении изъятого имущества, устранении других последствий совершенного преступления. Ведь процессуальный интерес потерпевшего, а значит и его представителя состоит в изобличении причинившего ему моральный, физический или имущественный вред. Помимо того, потерпевший может быть более откровенным со своим представителем, чем со следователем, и потому может сообщить важные для решения перечисленных выше вопросов сведения.

В настоящее время в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом представитель потерпевшего может по собственной инициативе вступить в уголовный процесс не с момента признания гражданина потерпевшим, а лишь тогда, когда следователь признает предварительное следствие законченным (ст. 200 УПК). Не регламентирован и порядок приглашения представителя потерпевшего. Между тем в ряде случаев следователь должен быть заинтересован в участии опытного юриста - представителя потерпевшего в предварительном следствии. Закон такое участие не запрещает, и в случае заявления потерпевшим ходатайства о допуске его представителя на предварительное следствие оно может быть удовлетворено. Пригласить представителя потерпевшего на предварительное следствие следователь может и по своей инициативе. Что касается прав представителя потерпевшего на предварительном следствии, то они, с нашей точки зрения, должны быть аналогичны правам защитника обвиняемого (ст. 51 УПК в редакции Закона от 23 мая 1992 г.).

1.2. Условия допущения в качестве защитника на дознание
и предварительное следствие

В связи с допуском защитника на предварительное следствие с момента задержания или ареста лица, а во всех иных случаях - с момента предъявления обвинения, значительно возросла потребность в приглашении защитника. В то же время в ряде районов, особенно отдаленных, адвокатов нет, или их очень мало. В связи с этим наблюдаются случаи, когда в качестве защитников на предварительное следствие приглашаются члены различного вида юридических кооперативов или просто частные лица, не являющиеся достаточно подготовленными для такой деятельности и не обладающие нравственными качествами, необходимыми защитнику. Подобное положение является недопустимым.

Как известно, в соответствии с Законом об адвокатуре члены коллегии должны в обязательном порядке иметь высшее юридическое образование, пройти соответствующее стажирование, не иметь судимости, быть безупречными в нравственном отношении. Деятельность и членство в коллегиях адвокатов постоянно контролируются президиумами коллегий, которые оказывают им и методическую помощь*(8). В то же время вопросы контроля за деятельностью кооперативов для оказания правовых услуг, членства в них и оказания им методической помощи не решены.

Часть 4 ст. 47 УПК, говоря о допустимости участия в судопроизводстве "представителей профессиональных союзов и других общественных организаций", имеет в виду прямо предусмотренных законом общественных обвинителей и защитников, а также представителей по гражданским делам, выдвигаемых коллективами по делам своих членов, деятельность которых им хорошо известна.

Очень важно, что представители общественных организаций осуществляют юридическую помощь только по делам членов этих организаций, причем бесплатно, как общественную обязанность. Члены же юридических кооперативов и частные лица оказывают юридическую помощь не членам своего коллектива, причем за плату, как правило, превышающую ставки оплаты труда адвокатов.

Уголовно-процессуальное законодательство (ч. 2; ст. 250 УПК) говорит об участии защитника - представителя общественной организации или трудового коллектива лишь в судебном разбирательстве. Об их участии на предварительном следствии закон не упоминает. Не известны подобные случаи и в практике. Положение же, "что не запрещено законом, то разрешено", к вопросам уголовно-процессуального характера не применимо. Участие представителей общественности на предварительном следствии упоминается в законе (ст. 128 УПК) лишь применительно к содействию в раскрытии преступлений.

Уголовно-процессуальный закон (ч. 4 ст. 47 УПК) допускает участие в процессе в качестве защитников "иных лиц и в случаях, предусмотренных законом". Однако пока таких случаев законом не предусмотрено.

Основываясь на вышеизложенном, следует прийти к выводу, что участвовать в предварительном следствии или дознании может только член коллегии адвокатов.

ГАРАНТ:

В настоящее время часть 4 статьи 47 в редакции Федерального закона от 15 июня 1996 г. N 73-ФЗ не содержит нормы о допуске в качестве защитников "иных лиц в случаях, предусмотренных законом". В качестве защитников допускаются: адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации; представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником, по предъявлении им соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего его личность

Решая вопрос о допуске защитника к участию в деле при дознании или предварительном следствии, лицо, производящее дознание, или следователь должны строго руководствоваться ст. 67.1 УПК. Согласно этой статье, адвокат не вправе участвовать в деле в качестве защитника или представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных отношениях. Такого рода адвокат подлежит отводу в порядке, предусмотренном ст. 66 УПК.

2. Процессуальные и организационные вопросы
осуществления дознания и предварительного следствия
с участием защитника

2.1. Процессуальные права защитника, участвующего в деле в процессе
дознания и предварительного следствия

Процессуальные права защитника, участвующего в деле при предварительном следствии, регламентируются ст. 51 УПК с соответствующими дополнениями (Закон РФ от 23 мая 1992 г.). В данной статье указано, что с момента допуска к участию в деле защитник вправе:

а) иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности;

б ) присутствовать при предъявлении обвинения;

в) участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, задавая вопросы допрашиваемым, причем следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол;

г) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколом следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, при этом делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколах следственных действий, проводившихся с его участием, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому, с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, а по окончании дознания и предварительного следствия - со всеми материалами дела;

д) при ознакомлении со всеми материалами дела по окончании дознания или предварительного следствия выписывать из него любые сведения и в любом объеме;

е) представлять доказательства;

ж) заявлять ходатайства;

з) заявлять отводы;

и) обжаловать в суд решение об избрании для его подзащитного меры пресечения в виде содержания под стражей;

к) приносить жалобы на другие действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора;

л) использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.

Осуществление своих прав защитником, допущенным к участию в деле, не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса подозреваемого или обвиняемого либо производства других следственных действий (ст. 51 УПК в редакции Закона от 23 мая 1992 г.).

Порядок реализации этих прав в законе в ряде случаев не детализируется, в связи с чем на практике возникают вопросы, требующие пояснения.

Что значит "присутствовать при предъявлении обвинения"?

Вправе ли защитник просить следователя уточнить детали обвинения и его обоснование?

Может ли защитник разъяснить своему подзащитному сущность обвинения и предоставленные ему права, если это уже сделал следователь?

От адвокатов нередко можно слышать, что при предъявлении обвинения они являются лишь своеобразными понятыми, так как любая их активность следователем пресекается. Между тем защитник, разумеется, может просить следователя уточнить неясные положения в постановлении о предъявлении обвинения или в протоколе задержания. Заявить ходатайство о перепредъявлении обвинения. Защитник может эти документы прокомментировать и разъяснить своему подзащитному его права, если с его точки зрения следователь сделал это недостаточно полно.

Требует толкования и право следователя отвести вопросы, заданные защитником в ходе следственного действия, в котором он участвует. В первую очередь это касается наводящих и этически некорректных вопросов.

Следователь должен определить и время, когда защитник сможет задавать интересующие его вопросы. По-видимому, это должно быть разрешено после того, как следователь закончит допрос или какую-то его часть, касающуюся определенного эпизода обвинения. В ином случае могла бы нарушиться избранная следователем тактика проведения следственного действия.

О праве выписывать из дела любые сведения и в любом объеме в законе отмечено после указания на право знакомиться со всеми материалами дела при завершении дознания или предварительного следствия. В связи с этим возникает вопрос о праве защитника и обвиняемого делать выписки из материалов, с которыми они знакомятся во время дознания и предварительного следствия. С нашей точки зрения, ограничений здесь не должно быть. Но защитником должна быть соблюдена тайна предварительного следствия.

Возникает также вопрос, может ли защитник в ходе следствия использовать средства оргтехники, например, сфотографировать протокол допроса, в котором он принимал участие, или вместо производства письменных заметок использовать магнитофон? Может ли вообще защитник использовать звуко- и видеозапись в ходе следственного действия не в процессуальном плане, а для своих надобностей как средства оргтехники?

Вопросы это непростые. С одной стороны, казалось бы, препятствий для использования оргтехники защитником не должно быть, так как это создает значительные удобства для защитника и, кроме того, может предупредить внесение каких-либо изменений в протокол следственного действия. Но с другой стороны, изготовление фотокопии протокола допроса или его фонограммы может привести к разглашению тайны предварительного следствия, так как эти материалы могут быть продемонстрированы заинтересованным лицам. В связи с этим применение защитником или обвиняемым, не находящимся под стражей, средств оргтехники в ходе предварительного следствия, когда оно еще не закончено, может осуществляться лишь с разрешения следователя*(9). Это, конечно, не лишает защитника и его подзащитного права ходатайствовать о процессуальном применении звукозаписи или видеозаписи хода следственного действия, возможно даже с принятием на их счет требуемых для этого расходов (оплата магнитофонной ленты, эксплуатация аппаратуры, приглашение специалистов и т.п.).

Кроме того, по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственных действий, осуществляемых с участием защитника, им, в соответствии с законом (п. 3 ст. 51 УПК), в том же протоколе может быть сделана соответствующая запись. Закон прямо не говорит о необходимости какой-либо реакции следователя на подобные замечания защитника. Однако с учетом требований ст. 20 УПК, обязывающей следователя принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, вероятно, целесообразно ему, в случае непринятия данных замечаний, вынести мотивированное постановление, аналогично тому, как это делается при отклонении ходатайств.

На практике иногда возникает спор по поводу обязанности защитника подписать протокол следственного действия, в проведении которого он участвовал. С нашей точки зрения, исходя из смысла ст. 141 УПК, защитник, как и все лица, участвовавший в следственном действии, обязан подписать протокол, а защитник именно участвует в проведении следственного действия, а не просто присутствует при его проведении.

При работе над темой "Следственные ошибки и пути их устранения" авторы ознакомились почти с двустами уголовными делами. Почти по каждому десятому делу следователь предъявлял обвинение лицу, не находящемуся под стражей, за день или даже в день окончания предварительного следствия.

Тем самым, обвиняемый, который весь период предварительного следствия допрашивался в качестве свидетеля, фактически лишался права на получение помощи защитника до окончания расследования по делу.

По одной трети уголовных дел, в случаях, когда в качестве меры пресечения избиралось содержание под стражей, обвинение, предъявлявшееся на первоначальном этапе предварительного следствия, не охватывало, как правило, всех фактов, в отношении которых проводилось расследование, а перепредъявление обвинения в полном объеме зачастую происходило в день окончания предварительного следствия, что также нарушало право на защиту.

Наиболее часто способы ведения следствия, связанные с нарушением права на защиту, выражались в создании условий, затрудняющих заявление ходатайств обвиняемым и его защитником или мешающих обжалованию ими отказа в ходатайстве. В УПК нет нормы, указывающей, в течение какого времени после ознакомления с материалами дела обвиняемый и его защитник могут заявить ходатайство, в какой срок оно должно быть рассмотрено следователем и сообщено им о принятом решении. Нет также нормы о запрете направлять дело в суд до тех пор, пока рассмотрение ходатайства не закончено. В результате, при подаче защитником письменного ходатайства ему иногда сообщают, что дело уже направлено в суд. Еще чаще подобного рода сообщение защитник получает одновременно с отказом в ходатайстве. Между тем должно быть ясно, что недопустимо направлять дело в суд, не предоставив защитнику и обвиняемому право заявить ходатайство, получить на него ответ и обжаловать его, если они считают это необходимым. С нашей точки зрения, при составлении протокола об окончании ознакомления обвиняемого и его защитника со всеми материалами дела надо у них выяснить, намерены ли они заявить какие-либо ходатайства, и в случае положительного ответа сделать соответствующую запись в протоколе, установив согласованный срок представления этих ходатайств. Защитник вправе заявлять ходатайства по всем вопросам, относящимся к защите подозреваемого или обвиняемого. Заявление ходатайств является одним из самых распространенных средств защиты в уголовном процессе. Субъекты защиты пользуются этим средством при обнаружении недостатков предварительного следствия, несогласии с квалификацией преступления и избранной мерой пресечения, при приобщении определенных объектов как доказательств по делу, требовании о проведении дополнительных следственных действий. Не должно быть отказано в ходатайстве из-за трудности его выполнения или возможности его разрешения судом. Отказ в ходатайстве должен быть следователем мотивирован.

Как свидетельствует практика, активность участия защитника на предварительном следствии очень невелика. Так, проведенное исследование показало, что в среднем лишь по каждому пятому из дел, по которым участвовал защитник, им были заявлены ходатайства, а удовлетворено было более половины из них. Еще более разительно, что только 12% отказов были защитниками обжалованы, и это несмотря на то, что примерно половина жалоб была удовлетворена. Следовательно, причина малой активности защитника на предварительном следствии не только в том, что их ходатайства часто отклоняются.

Дело в том, что защитник нередко считает заявление ходатайства, направленного на устранение недоработок следствия, невыгодным, так как, с его точки зрения, подобное ходатайство эффективно в суде, который рассмотрит его более объективно.

Существует также точка зрения, что решение вопроса о том, когда заявлять ходатайство, - прерогатива защитника и определяется используемой им тактикой защиты. Однако это справедливо далеко не во всех случаях, так как совершенно очевидно, что ходатайство, направленное на устранение недоработки следователя, которая наносит вред обвиняемому, должно быть заявлено на той стадии процесса, когда стали известны основания для такого ходатайства. Ведь для исправления обнаруженной защитником ошибки могут понадобиться следственные действия, которые в суде восполнить не удасться.

Ходатайства о необходимости осуществления такого рода следственных действий должны быть заявлены в обязательном порядке, так как в ином случае не будут выполнены требования ст. 51 УПК, обязывающей защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты.

При сомнении в беспристрастности следователя или лица, производящего дознание, а также переводчика, специалиста, эксперта подозреваемый, обвиняемый или их защитники могут заявить им отвод (ст. ст. 63, 64, 65, 66, 67 УПК). Вопрос об отводе следователя решается прокурором, а переводчика, специалиста и эксперта - лицом, производящим дознание, следователем или прокурором.

Отвод должен быть мотивирован, то есть должны быть указаны обстоятельства, вызывающие сомнение в беспристрастности лица, которому заявлен отвод. До принятия прокурором решения производство следственных действий не приостанавливается.

Действия лица, производящего дознание, и следователя могут быть обжалованы, и они обязаны в течение 24 часов направить жалобу со своими объяснениями прокурору, а прокурор в течение трех суток - ее рассмотреть и уведомить защитника о своем решении с изложением мотивов, если последовал отказ в жалобе (ст. 219 УПК). Жалоба может быть подана непосредственно прокурору, который принимает решение после получения соответствующего разъяснения и изучения материалов дела. Все материалы, связанные с подачей жалобы, должны находиться в деле.

Жалоба защитника на действия и решения прокурора приносится вышестоящему прокурору. При этом категорически запрещено направлять жалобы на разрешение тем прокурорам, действия которых обжалуются.

К нарушению права на защиту следует отнести и случаи, когда недостаточно конкретным было не только постановление о привлечении в качестве обвиняемого, но и само обвинительное заключение, в котором вместо наложения содержания доказательств указывались лишь их источники. Тем самым обвиняемый лишался возможности выдвинуть соответствующие возражения.

Многие адвокаты, с которыми приходилось беседовать при работе над данной темой, указывали на фактическое их ограничение во времени при ознакомлении со своими материалами дела. В результате они вынуждены были отказаться от заявления развернутых ходатайств, не сделали необходимые выписки и изучили только главные этапы дела, перенеся всю основную работу по нему на судебное следствие.

С нашей точки зрения, данные высказывания должны быть восприняты с определенной корректировкой, так как пассивность защиты на предварительном следствии вызывается не только приведенными выше обстоятельствами, но и адвокатской тактикой оставления реагирования на недоработки следствия до суда, чтобы последний оказался перед альтернативой вынесения более мягкого приговора или направления дела на доследование, что, разумеется, крайне нежелательно.

В целях создания условий, недопускающих ошибки, связанные с ограничением права на защиту, с нашей точки зрения, было бы целесообразно:

а) При разъяснении подозреваемому и обвиняемому их прав на предварительном следствии вручать им соответствующую письменную памятку с изложением этих прав, так как бланки протоколов следственных действий не всегда содержат перечисление всех прав обвиняемого и, кроме того, находятся в деле, и обвиняемый не может в любое время вновь ознакомиться с перечнем своих прав. Кроме того, по просьбе подозреваемого или обвиняемого им должны быть предоставлены для ознакомления Уголовный или Уголовно-процессуальный кодексы.

б) Предъявление обвинения должно быть осуществлено не позднее, чем за 10 дней до окончания предварительного следствия, а для подготовки ходатайства после ознакомления с материалами дела заявителю должны быть предоставлены сутки, и до рассмотрения этого ходатайства дело не может быть направлено в суд.

2.2. Некоторые организационные вопросы, решаемые при участии
защитника в дознании и на предварительном следствии

Допуск защитника на предварительное следствие, причем с его самых ранних стадий, потребовал установления новых обязанностей следователя в отношении защитника. Взаимоотношения следователя и защитника на предварительном следствии носят в основном уголовно-процессуальный характер, но этим они не исчерпываются, так как возникают и взаимоотношения нравственного и организационного характера.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом следователь вправе требовать от заведующего юридической консультацией или президиума коллегии адвокатов предоставления защитника. Задача обеспечения защитника не ограничивается формальной стороной. Следователь должен создать защитнику реальные условия для работы по делу, в частности: заблаговременно уведомить защитника, где и когда он сможет приступить к делу, как если указанное время по каким-либо уважительным причинам для защитника неприемлемо, то согласовать с ним другое время; предоставить защитнику рабочее место; выделить помещение для свидания защитника и обвиняемого наедине.

"Осуществить субъективное право на защиту и обеспечить возможность осуществления права - совсем не одно и то же. Право на защиту осуществляет подозреваемый, обвиняемый и защитник, именно их деятельность образует функцию защиты. Условия же для осуществления защиты, а равно для осуществления своих субъективных прав другими участниками процесса должны в соответствующих стадиях обеспечить органы, ответственные за производство по делу"*(10).

Если защитник сообщает о своем желании принять участие в конкретном следственном действии, но в виду занятости в другом процессе не в состоянии явиться в указанный срок, он может заявить ходатайство о перенесении времени проведения данного следственного действия, разумеется, в разумных пределах. В то же время и следователь не должен приглашать защитника для участия в следственном действии, в том числе и предъявлении материалов дела, в "пожарном порядке", когда срок предварительного следствия истекает в ближайшее время, а иногда вообще уже истек*(11). Исключением являются случаи, когда следственные действия надо провести немедленно, так как иначе доказательства будут утрачены.

При необходимости указанные выше извещения защитника и его ходатайства об участии в конкретном следственном действии могут оформляться письменно. При этом следователь должен учитывать, что неосновательное непредоставление защитнику возможности принять участие в следственном действии является нарушением права обвиняемого на защиту*(12).

Надо также учитывать, что юридическая консультация может через следователя письмом сообщить подозреваемому и обвиняемому о приглашении конкретного адвоката. В свою очередь подозреваемый и обвиняемый вправе через администрацию мест заключения ответить на данное письмо, одобрив или отвергнув осуществление защиты приглашенным адвокатом (ст. 13 Положения о предварительном заключении под стражу).

В числе организационных вопросов следователь должен также не забывать, что законом ему предоставлено право полностью или частично освободить подозреваемого и обвиняемого от оплаты за юридическую помощь (чч. 7, 8 ст. 47 УПК). По данному поводу следователем выносится соответствующее постановление, дающее юридической консультации право возместить свои расходы на оплату работы защитника за счет государства.

2.3. Проверка, оценка и использование следователем
доказательств, предъявляемых защитником

В ст. 51 УПК указывается, что с момента участия в деле защитник вправе "представлять доказательства". Данное положение законодатель не расшифровывает, а в комментариях к указанной статье право представления доказательств фактически сводится к собиранию справок, характеристик и иных документов такого рода путем запроса через юридическую консультацию. Поиск защитником свидетелей, "предварительные беседы" с ними, а также с потерпевшими, экспертом, по мнению автора комментария, является недопустимым*(12). Подобная точка зрения основывается на убеждении в невозможности проведения защитником "параллельного расследования", так как защитник может повлиять на объективность лиц, с которыми он проводит беседы.

Однако запрета на такую деятельность защитника закон не содержит и в то же время допускает истребование необходимых материалов и получение объяснений прокурором, следователем и органом дознания еще до возбуждения уголовного дела (ст. 109 УПК), хотя при этих предварительных действиях также не исключается определенное влияние на объективность опрашиваемых лиц.

Считается, что защитник вправе лишь ходатайствовать перед следователем о вызове дополнительных свидетелей или назначении конкретного эксперта, но не может встречаться и беседовать с ними. Однако каким образом, как ни путем предварительной беседы с возможным свидетелем или лицом, которое на него указывает, защитник может узнать, нужно ли ему ходатайствовать о допросе данного свидетеля? Как защитник может выявить квалификацию и специализацию эксперта, предварительно не наведя соответствующих справок и не побеседовав с ним? Сможет ли защитник по делу о дорожно-транспортном происшествии хорошо ориентироваться в доказательствах, если он сам не побывает на месте происшествия и не осмотрит его, а возможно, и привлечет специалиста для соответствующей фотосъемки?

Давно уже высказана точка зрения о предоставлении защитнику права в обоснование своих ходатайств о проведении определенных следственных и судебных действий представлять фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам или с участием своего подзащитного (фото- и видеосъемку защитник может произвести сам или поручить это фотолаборатории, принимающей заказы на выездные съемки)*(14).

Никто не запрещает защитнику, не совершая никаких процессуальных действий, выяснять сведения, необходимые для защиты, в ином случае вместо представления доказательств, благоприятных для обвиняемого, защитник может ухудшить его положение.

Перечисленные действия защитника никаким "параллельным расследованием" не являются и вполне отвечают принципу состязательности в уголовном процессе, лишь подчеркивая его демократические начала.

Активное участие защитника в расследовании, особенно с момента предъявления обвинения, несомненно, способствует охране прав граждан, укреплению законности и улучшению качества предварительного следствия. Но следователь должен учитывать, что предметом доказывания защитника являются лишь обстоятельства, опровергающие или смягчающие ответственность обвиняемого.

Задача защитника значительно уже задачи следователя, и потому он обращает внимание лишь на обстоятельства, оправдывающие обвиняемого, исключающие или смягчающие его ответственность. Именно поэтому защитник воздерживается от вопросов и заявления ходатайств об истребовании доказательств, если он не уверен, что полученные ответы или материалы будут благоприятны для его подзащитного.

При участии в расследовании защитник часто выдвигает свою версию происшествия и поведения подозреваемого или обвиняемого. Эта версия может покоиться на иной, чем у следователя, оценке материалов дела.

Предположения, выдвинутые защитником, то есть версия защиты, если они не голословны, должны быть приняты следователем к проверке, так как закон требует от него всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся по делу доказательств, выявления как уличающих, так и оправдывающих обстоятельств.

При этом следователю необходимо преодолеть определенный психологический барьер, образовавшийся ввиду его убежденности в правильности предъявленного им обвинения.

От следователя зависит, какими приемами, при помощи какого следственного действия и как он будет проверять версию защиты, но игнорировать необходимость ее проверки он не вправе.

Как справедливо пишет В.С.Бурданова, в конкретных следственных ситуациях на основе оперативных и следственных данных версии защиты часто могут быть прогнозируемы, заранее включены в план расследования и проверены еще до того, как они будут выдвинуты защитником. Это дает тактические преимущества следователю, предоставляя ему возможность неожиданно для обвиняемого и его защитника предъявлять доказательства, опровергающие их объяснения, в случае, если они не соответствуют действительности*(15).

На основе анализа следственной практики для примера могут быть названы некоторые типовые версии защиты.

Так, по делам об убийствах и причинении телесных повреждений защитой нередко выдвигается алиби обвиняемого или доказывается, что преступление совершено другим лицом, а обвиняемый при этом лишь присутствовал. Защитой может также утверждаться, что имел место несчастный случай, самоубийство, неосторожное причинение повреждений самим потерпевшим.

Может быть выдвинута версия о необходимой обороне, об убийстве или нанесении телесных повреждений в состоянии сильного душевного волнения.

При расследовании преступлений в сфере экономики (хищений) обвиняемый и его защитник могут ссылаться на недостачу или излишки материальных ценностей как на результаты ошибок, халатности, пересортицы, отсутствия условий для надлежащего хранения и т.п. При изъятии и сбыте похищенного могут быть ссылки на временное позаимствование, намерение поменять товары, отпуск в кредит и другие формы изъятия, не направленные на хищение. В опровержение вины может указываться на необходимость изыскать средства на хозяйственные нужды, бескорыстность действий, отсутствие личной заинтересованности и т.д.

В эти объяснения следователь может предвидеть.

Следователь должен обеспечивать защитнику осуществление права представлять доказательства (ст. ст. 70, 19, 58 УПК). Отклонение ходатайств об истребовании и приобщении доказательств, имеющих значение для правильного разрешения дела, является нарушением требований ст. ст. 19, 20 УПК о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела. Однако защитник должен указать, для установление каких именно обстоятельств необходимы дополнительные доказательства (ст. 276 УПК).

Следователь должен предвидеть, как результаты проверки или отказа в проверке поставленных защитником вопросов будут в дальнейшем выглядеть в судебном заседании.

Надо предвидеть, на какие слабые места предварительного следствия будет ссылаться защитник, на какие недоработки он сможет указать.

Если следователь отклонил ходатайство защиты, то он должен предполагать, что данное ходатайство будет в суде повторено (и потому желательно предвидеть реакцию суда на данное ходатайство) и что за материалы могут оказаться в распоряжении суда, если он это ходатайство защиты удовлетворит.

Следователь должен также учитывать, что защитник нередко прибегает к тактике умалчивания о недостатках расследования с тем, чтобы потом заявить о них в суде. При этом защитник рассчитывает, что суд, не имея возможности устранить все указанные недостатки и, в то же время, не желая направлять дело на доследование, пойдет на компромисс и не назначит подсудимому тяжелой меры наказания.

В любом случае следователь должен иметь в виду, что любое доказательство может быть признано не имеющим силы, если оно добыто с нарушением установленного законом порядка, в частности, в отсутствие защитника, когда по закону он должен присутствовать.

3. Особенности тактики следственных действий
при участии в них защитника

3.1. Общие положения

Участие защитника в следственном действии может быть очень полезно обвиняемому, но оно может быть полезно и следователю, получающему возможность исправить допускаемые иногда промахи, обратить внимание на обстоятельства, мимо которых он прошел или которые считал ничего не значащими.

Участие защитника в следственном действии снижает также возможность обвиняемому ссылаться затем в суде на якобы имевшие место ущемления его законных интересов, несоблюдение или нарушение его прав.

В то же время "в обстановке чрезмерной загрузки работников следствия и суда деятельность адвоката нередко воспринимается следователем не как помощь квалифицированного оппонента, испытывающего на прочность обвинительные улики, а как досадная помеха в работе отлаженного механизма, препятствующая бесперебойному выпуску изготовленной в соответствии с принятыми стандартами продукции"*(16).

В методических пособиях, посвященных предварительному следствию, вопросы его проведения с участием защитника почти не затрагиваются. Это не делается как при детальном рассмотрении тактики проведения следственных действий, так и при решении отдельных задач предварительного следствия. Не разрабатываются эти вопросы и учеными процессуалистами и криминалистами. Например, совсем недавно была защищена диссертация Е.В.Цыпленковой на тему "Тактика проверки показаний обвиняемого на предварительном следствии", однако об участии в этой проверке, да и вообще об участии на предварительном следствии защитника не сказано ни одного слова.

В сравнительно недавно выпущенной книге В.Д.Зеленского "Организация расследования преступлений", очень детально описаны задачи всех участников расследования и лишь защитник не упоминается ни разу*(17).

Конечно, участие защитника в следственных действиях может не только помогать, но иногда и создает для следователя определенные затруднения в применении рекомендованных криминалистической наукой тактических приемов. Например, присутствие при допросе защитника может мешать установлению психологического контакта следователя с допрашиваемым. Однако в любом случае успех работы как следователя, так и защитника во многом определяется правильными, нормальными их взаимоотношениями.

Следователь должен также хотя бы в общих чертах предвидеть, на что будут направлены усилия защитника.

В зависимости от обстоятельств дела это будет:

а) полное или частичное опровержение факта противоправного деяния, в совершении которого обвиняется подзащитный;

б) утверждение, что данное деяние совершено не обвиняемым;

в) несогласие с уголовно-правовой квалификацией;

г) несогласие с избранной мерой пресечения;

д) возражения против наличия или размеров материального ущерба, причиненного подзащитным;

е) опровержение обстоятельств, отягчающих ответственность;

ж) поиск смягчающих обстоятельств.

Следователь должен заранее продумать, что он этому всему противопоставит или с чем, возможно, согласится.

Защитник будет стремиться найти факты, свидетельствующие о невиновности своего подзащитного либо смягчающие его вину. На практике следователь установлению этих фактов обычно уделяет значительно меньше внимания, так что помощь участвующего в следственном действии защитника в этом плане может быть очень полезной.

Недооценка позиции обвиняемого и его защитника, отношение их к объяснениям как к средству уйти от ответственности ведут к априорному отклонению их ходатайств, представленных ими для доказательств.

Между тем следователь должен мысленно воспроизводить весь ход рассуждений обвиняемого и его защитника, проанализировать под этим углом зрения свою собственную версию, что помогает найти погрешности как в первой, так и во второй, устранить возникающие противоречия. Собранные следователем доказательства должны устранять всякие сомнения в обоснованности сделанных им выводов о виновности или невиновности его подследственного.

Очень тщательно должны исследоваться документы, представляемые защитой, в частности для характеристики личности обвиняемого.

Необходимо обратить внимание на даты и иные реквизиты документов, а также на поводы их выдачи. Подобные документы часто содержат отступления от правил их оформления и получения.

Характеристики могут быть крайне необъективные, выданные в ответ на настойчивые (иногда подкрепленные материально) просьбы родственников, других заинтересованных в исходе дела лиц.

Ходатайства коллективов, протоколы общих собраний также должны быть проверены.

Защитник может и вполне добросовестно заблуждаться, неверно оценивая материалы дела. В подобных случаях задача следователя - знакомить защитника, конечно, в допустимых пределах, с имеющимися в его распоряжении доказательствами, убедить в правильности своих действий, своей версии.

Участие защитника на предварительном следствии теснейшим образом связано с проблемой недопустимости разглашения данных расследования. Это необходимо как для эффективного раскрытия преступления, так и для исключения огласки непроверенных сведений, что может нанести существенный вред интересам граждан, оказавшихся в орбите расследования.

В связи с этим в ряде случаев целесообразно предупреждение защитника в порядке ст. 139 УПК о неразглашении сведений, которые ему стали известны при участии в предварительном следствии.

Особенно остро вопрос о сохранении следственной тайны стоит по многоэпизодным делам с несколькими обвиняемыми. К моменту, когда расследование будет проходить с участием защитника, к уголовной ответственности могут быть привлечены еще не все виновные, не установлен окончательно объем преступной деятельности. Осведомленность обвиняемого и защитника с материалами, касающимися этих вопросов и требующими еще проверки, безусловно, нежелательна, а часто просто недопустима, так как это снизит эффективность или сделает невозможным проведение многих следственных действий, основывающихся на эффекте неожиданности и незнании проверяемым лицом, какими доказательствами в отношении него располагает следствие.

В связи с этим по многоэпизодным делам с несколькими обвиняемыми следователю целесообразно, если это не нарушает его тактических соображений, отложить на более поздний срок следственные действия, при выполнении которых обвиняемый может узнать об упомянутых выше материалах. В этом случае позже узнает об этих материалах и защитник, который, как известно, может участвовать лишь в тех следственных действиях, которые проводятся по его ходатайству, либо в тех, в которых участвует его подзащитный.

Приведенные ниже общие положения будут рассмотрены применительно к отдельным следственным действиям.

3.2. Допрос и очная ставка

Допрос обвиняемого*(18) является одним из наиболее информативных следственных действий. Участие в нем защитника предоставляет следователю дополнительные возможности в расширении доказательственной базы. На выбор оптимальной тактики проведения допроса оказывает влияние полнота изучения личности обвиняемого. Характерны недоработки следователей в этом вопросе. Так, по материалам исследования, по каждому четвертому делу не анализировалась динамика развития личности, к делу приобщались малосодержательные и формальные характеристики, из характеризующих материалов нельзя было сделать вывод о причинах и условиях, способствовавших нравственной деформации личности. Отмеченные недостатки, в конечном счете, отрицательно отражались на результатах допроса*(19). Исходя из этого, следователю выгодно привлекать защитника, поскольку он способен облегчить исследование обстоятельств преступления.

Научное изучение следственных ошибок, повлекших вынесение в 80-х годах целого ряда оправдательных приговоров, дало основание для вывода о том, что нарушения законности, допускавшиеся при ведении следствия, могли бы быть своевременно предотвращены. Заявления обвиняемых о применении угроз, насилия в ходе следствия можно было опровергнуть или подтвердить при участии защитника в допросах, очных ставках и других следственных действиях.

Таким образом, смысл участия защитника в допросе, очной ставке состоит в том, чтобы обеспечить их полноту и всесторонность с точки зрения защиты законных интересов обвиняемого, способствовать выявлению фактов, которые оправдывают обвиняемого или смягчают его ответственность. Такая помощь защитника, бесспорно, позитивна.

Защитник участвует в допросе как активный и самостоятельный субъект доказывания. Он реализует предоставленные ему законом права и оказывает непосредственное влияние на содержание деятельности следователя, способствует предотвращению обвинительного уклона. Все это положительные моменты, которые должны объективно заинтересовать следователя в поиске путей по своевременному привлечению защитника к проведению допроса. Именно к такому поведению обязывает следователя и требование закона об обеспечении подозреваемому, обвиняемому возможности осуществлять свою защиту законными средствами и способами.

На следователе, как на лице, отвечающем за расследование и его результаты, лежит обязанность организатора допроса. Поэтому он не может терять инициативу, управляя всем ходом этого следственного действия.

Новые уголовно-процессуальные нормы не требуют разрешения следователя на участие защитника в допросе его подзащитного, расширяют его возможности в этом следственном действии, что делает защитника весьма активной фигурой.

Тактика допроса с участием защитника включает не только приемы, используемые следователем непосредственно в ходе этого следственного действия, но и меры, которые он предпринимает для подготовки допроса. При этом надо иметь в виду, что подготовка к допросу не является чисто технической работой. Направленная на обеспечение взаимодействия нескольких участников процесса в ходе допроса, эта работа, несомненно, имеет большое психологическое содержание.

К числу мер, которые может принять следователь, с тем, чтобы гарантировать защитнику полное осуществление его права на участие в допросе, относится своевременное информирование о времени и месте допроса, корректировка времени с учетом возможностей защитника. Способствовать этому будет ознакомление защитника с графиком проведения следственных действий по уголовному делу (о чем шла речь в разделе 2.2 настоящего пособия).

Результаты ознакомления с графиком целесообразно отражать в специальном протоколе, который подписывается следователем и защитником. В этом документе следует указать, желает или нет защитник участвовать в следственных действиях, в каких именно. Если защитника не устраивает дата и время проведения допроса, то в интересах следствия они могут быть скорректированы с учетом возможностей того и другого.

В случае болезни обвиняемого следователь может принять решение о его допросе по месту жительства или лечения. При этом необходимо выяснить, не препятствует ли проведению допроса состояние здоровья этого лица. Следователь может поставить вопрос о присутствии при допросе представителя медицинского учреждения, желательно лечащего врача. Такая инициатива может принадлежать и защитнику.

Важное значение для спокойного проведения допроса имеет создание надлежащих условий, деловой обстановки, устранение отвлекающих моментов, прекращение, например, телефонных разговоров, удивление лиц, не участвующих в допросе. Присутствие таких лиц нередко лишает обвиняемого возможности использовать допрос как средство своей защиты, не способствует получению правдивых показаний, оковывает обвиняемого в свободном повествовании, оказывает на него определенное психологическое давление*(20).

Надо так организовать проведение допроса, чтобы он начался в точно назначенное время и не длился слишком долго. Следователь должен учитывать, что у защитника есть свои планы, и лишняя трата времени будет вызывать у него раздражение, неприязнь к следователю, а отсюда - конфликтные ситуации. Можно рекомендовать выяснить у защитника перед допросом, каким временем он располагает.

Продумывая тактику самого допроса, следователю не надо забывать, что защитник, в свою очередь, вырабатывает линию поведения, тактику защиты. Избранные следователем и защитником тактические линии проведения допроса объективно оказывают взаимное влияние друг на друга. Поэтому очень важна подготовка к допросу, разработка его плана, тщательный отбор и последовательность постановки вопросов, которые следователь предполагает выяснить.

Следователь, разумеется, не обязан знакомить защитника со своим планом допроса. Защитник, в свою очередь, может разработать свой план, который он также не обязан предъявлять следователю. Вместе с тем он может просить следователя скорректировать планы допроса и предъявить дополнительно, например, те или иные доказательства, а также с учетом состояния и личностных особенностей допрашиваемого не задавать ему вопросов определенного характера или не связанных с расследуемым преступлением.

Несмотря на то, что уголовно-процессуальный закон не регулирует эту часть взаимоотношений следователя с защитником, их следует расценивать как правомерные, направленные на охрану прав и законных интересов обвиняемого, способствующие созданию благоприятной атмосферы расследования и формированию положительного отношения к следователю. Не будет нарушением закона и вполне допустимо совместное обсуждение защитником и следователем плана проведения допроса. Это не следует понимать буквально, как предъявление письменного документа. Речь может идти об информировании относительно замысла допроса, его отдельных частей. Эта рекомендация относится, прежде всего, к тем случаям, когда у следователя установлен хороший, деловой контакт с защитником.

Разумеется, следователь вправе аргументированно отклонить доводы защитника, который связан правовой позицией подзащитного на следствии, что зачастую предполагает столкновение интересов адвоката и следователя. Но если защитник в своих ходатайствах не выходит за рамки закона, и его поведение отвечает задачам уголовного судопроизводства, то следователь должен прислушаться к его мнению.

Получая из различных источников информацию о действиях обвиняемого, его роли в совершении преступления, об особенностях его характера, темпераменте, защитник может предложить следователю свою, основанную на этих знаниях, версию. Не исключено, что защитник может рекомендовать и свои пути проверки выдвинутой им версии, выяснения отдельных обстоятельств дела.

Следователь, бесспорно, заинтересован в том, чтобы получить максимум информации от защитника. Эта информация может дать ему основания для формирования представлений о возможной версии защиты по делу или хотя бы о ее отдельных элементах. "Версии защиты, если они не прогнозируются, не включаются в план расследования и не проверяются заранее, то есть на первоначальном этапе расследования или сразу после него нередко "встают" перед следователем неожиданно, как невиданный ранее барьер... Иной раз они возникают слишком поздно, и проверить их всесторонне следователь уже не в состоянии"*(21). Проверка версии до того момента, когда она будет официально выдвинута обвиняемым или его защитником, дает следователю тактические преимущества, позволяет немедленно парировать противоречащие материалам уголовного дела утверждения обвиняемого или принять решение о проведении дополнительной проверки.

Начиная допрос, следователь в соответствии с законом (ст. 149 УПК) обязан разъяснить обвиняемому его права и обратить внимание на то, что он вправе вообще отказаться от показаний. Предотвращая такой отказ обвиняемого, целесообразно подчеркнуть, что показания могут быть не только источником доказательств его вины, но и средством защиты от обвинения. Из тактических соображений, учитывая традиционное недоверие обвиняемого к следователю, разъяснение этих моментов лучше предоставить защитнику, особенно в тех случаях, когда у него установился хороший контакт с обвиняемым.

Если в допросе участвует защитник, то не противоречит закону решение следователя ознакомить обвиняемого также и с правами защитника, используя которые последний будет отстаивать законные интересы своего подзащитного. Это можно расценивать как один из возможных и допустимых психолого-педагогических приемов, который будет способствовать формированию у обвиняемого положительной установки в отношении следователя. Проявление уважительного отношения к защитнику с первого момента их общения не только важно в этическом плане, но и позитивно скажется на их взаимоотношениях в дальнейшем.

Важность установления психологического контакта между следователем и допрашиваемым, следователем и защитником, защитником и обвиняемым - очевидна, так как от этого во многом зависит объем информации, которую рассчитывает получить следователь. На это обращал внимание А.Н.Васильев, который специально выделял среди тактических приемов, используемых следователем, "прием формирования, психологического контакта с участниками следственных действий". Он писал, что "психологический контакт следователя с другими участниками следственных действий состоит в установлении отношений, характеризующихся точным, добросовестным выполнением всеми участниками (в том числе и следователем) своих процессуальных и нравственных обязанностей, правильным использованием своих процессуальных прав, в результате чего создаются отношения и атмосфера, благоприятствующие решению задачи данного действия"*(22).

Представляется очень важным подчеркнуть, что следствие и защита при проведении допроса должны действовать на основе соблюдения общих нравственных ценностей. Вместе с тем следователю при выборе тактических приемов допроса обвиняемого с участием защитника рекомендуется учитывать возможную иногда недобросовестность защитника, его стремление исказить обстоятельства дела в интересах обвиняемого.

В связи с этим особое значение приобретает скрупулезное соблюдение порядка допроса, закрепленного в ч. 5 ст. 150 УПК и обязывающего провести допрос в такой последовательности: спросить обвиняемого, признает ли он себя виновным, выслушать показания по существу обвинения, задать при необходимости вопросы.

Показания обвиняемого состоят из двух частей: свободного рассказа и постановки вопросов с фиксацией ответов на них. Тактически правильно не прерывать свободный рассказ, а все уточняющие, детализирующие вопросы задать после него, что позволит избежать неконтролируемого следователем воздействия защитника на обвиняемого. Это обстоятельство важно подчеркнуть в связи с изменениями, которые были внесены в ст. 51 УПК РФ, регулирующую права и обязанности защитника.

По ранее действовавшему законодательству он мог задать вопросы только с разрешения следователя.

Действующее законодательство не связывает право защитника давать вопросы с предварительным получением разрешения от следователя. Иными словами, защитник может задать вопрос в любой момент допроса (после свободного рассказа обвиняемого), что создает определенные сложности для следователя, так как несвоевременно поставленные вопросы способны нарушить логическую последовательность допроса или направить показания обвиняемого в другое русло, переключить его внимание.

С нашей точки зрения, право первым задавать вопросы принадлежит следователю, так как он ведет допрос, являясь руководителем следственного действия, а защитник лишь в нем участвует.

В целях успешного расследования уголовного дела следователь во всех случаях должен снять вопрос, поставленный защитником несвоевременно, например, в ходе свободного рассказа, что не мешает защитнику задать его повторно.

Защитник не обязан заранее сообщать, какие вопросы он собирается задать обвиняемому. Часть из них может быть продумана заранее, до допроса, часть может возникнуть в ходе проведения этого следственного действия. Закон предоставляет следователю право "отвести вопросы защитника с обязательным занесением их в протокол" (ст. 51 УПК). Основания, по которым тот или иной вопрос подлежит отводу, в законе не указаны. Представляется, что подлежат отводу наводящие вопросы, содержащие неизвестную допрашиваемую информацию, в которых дается характеристика предмета допроса или выделяется круг возможных ответов*(23), вопросы, в которых заключается ложная информация, с помощью чего достигается получение желаемого для недобросовестного защитника ответа. Заслуживает внимания рекомендация указывать в протоколе также и основания, по которым вопрос отводится следователем, что явится гарантией законности его действий. Кроме того, в дальнейшем прокурор при утверждении обвинительного заключения и суд при рассмотрении дела могут проверить правильность принятого следователем решения.

Следователь не вправе отклонить вопросы защитника, направленные на обнаружение новых обстоятельств дела, на дополнение и уточнение показаний.

Нередко возникают ситуации, когда допрашиваемый при выяснении одного и того же факта дает различные ответы на близкие по формулировке вопросы, поставленные следователем и защитником. Некоторые следователи считают, что вопрос защитника в этом случае заносить в протокол не обязательно. С подобными утверждениями согласиться нельзя. Несмотря на то, что по закону следователь в обязательном порядке должен занести в протокол только отведенные вопросы защитника, в данном случае выбор следователем предпочтительного для него ответа без отражения того, что он последовал на один и тот же вопрос, нарушает принцип уголовно-процессуального закона, требующего заносить показания обвиняемого в протокол по возможности дословно (ч. 2 ст. 151 УПК). Кроме того, другой подход может принести к обвинительному уклону, искажению доказательственной информации*(24).

Следователь должен учитывать, что защитник в случае, если его вопросы будут неправомерно сниматься следователем, может в соответствии с законом настаивать на внесении их в протокол допроса или же подать жалобу прокурору либо заявить отвод следователю, если для этого есть достаточные основания, предусмотренные ст. 64 УПК.

Выбор следователем тактической линии проведения допроса с участием защитника во многом зависит от конкретной ситуации, в которой допрос проводится. Если защитник, участвующий в допросе, имел ранее свидания со своим подзащитным, то закономерно предположить, что они во время свидания уточнили позицию, которой следует придерживаться обвиняемому. Поэтому адвокат будет стремиться задавать ему такие вопросы, ответы на которые он может с большей степенью вероятности прогнозировать и которые будут "вписываться" в выработанную ими линию поведения обвиняемого.

Если же адвокат видит обвиняемого на допросе впервые, то точность такого прогноза значительно снижается. Он вынужден более тщательно продумывать вопросы, а также различные варианты ответов на них. Для следователя в такой ситуации важно использовать закономерности рефлексивного мышления. В каждом вопросе, поставленном защитником, он должен пытаться уловить, какого рода ответ тот ждет от обвиняемого, что может думать в связи с поставленным вопросом допрашиваемый. Другими словами, следователь должен имитировать мысли и действия как защитника, так и обвиняемого, строя тактику допроса, исходя из мысленного анализа недомолвок и умолчаний защитника, на анализе отведенных вопросов*(25).

Изложенные выше рекомендации по тактике допроса с участием защитника применимы, в основном, при относительно бесконфликтной ситуации, когда обвиняемый признает себя виновным и дает правдивые показания. Однако так происходит далеко не всегда. Изучение следственной практики позволяет выделить в качестве типичных следующие конфликтные ситуации: обвиняемый отказывается от дачи показания; обвиняемый дает ложные показания*(26).

Применительно к первой ситуации следователю необходимо разобраться в мотивах отказа, еще раз проанализировать собранные доказательства, тщательно изучить имеющиеся в них противоречия, аргументы обвиняемого и его защитника, специально ознакомиться с научными рекомендации по этому вопросу*(27), посоветоваться с другими опытными следователями.

При отказе обвиняемого от дачи показаний рекомендуется сосредоточить внимание на анализе причин такого поведения. В частности, помощь в этом может оказать защитник, которому в большей мере, чем следователю, могут быть известны детали личной жизни обвиняемого, его воспитания, черты характера, психологические особенности.

Что касается ложных показаний по уголовным делам, то диапазон их весьма значителен. Из всего многообразия ситуаций, вызванных позицией недобросовестного допрашиваемого, А.Б.Соловьев выделяет две, наиболее типичные: полное отрицание - установка на дачу ложных показаний и частичное отрицание, "когда на фоне признания ряда эпизодов или отдельных обстоятельств преступления по отдельным из них допрашиваемый все-таки дает ложные показания*(28).

Оценивая случаи отрицания вины, следователь должен иметь в виду, что обвиняемый действительно мог не совершать инкриминируемых ему действий или эти действия не содержат состава преступления. Пожалуй, самое большое препятствие для правильного решения здесь - преодоление собственного предубеждения следователя в виновности обвиняемого. Существенную помощь ему в этом могут оказать представленные защитником доказательства и аргументы, выдвигаемые им в ходе допроса.

Когда обвиняемый отрицает свою вину, следователю необходимо, наряду с умелым предъявлением доказательств, выявит внутреннее отношение защитника к этой позиции и через него пытаться убедить обвиняемого занять более реалистическую линию поведения.

Не исключено, что защитник может обратиться к следователю с ходатайством прекратить допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым. Этот вопрос законодательством не урегулирован. Представляется, что удовлетворение такого ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным, так как позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт. В противном случае обвиняемый вообще может отказаться давать показания, в результате чего следователь все равно будет вынужден прервать допрос.

Однако следователь, являющийся полновластным руководителем следственного действия (ст .127 УПК), может выяснить у допрашиваемого, настаивает ли он на немедленном свидании наедине со своим защитником. При получении положительного ответа есть смысл временно отложить выяснение вопроса, вызвавшего такое требование, продолжить допрос и только после окончания предоставить свидание.

Если следователь располагает данными о том, что защитник воздействует на обвиняемого, недобросовестно использует свои возможности иметь неограниченные свидания со своим подзащитным, то здесь речь должна идти не об использовании тактических приемов, а о жесткой позиции следователя и применении в отношении такого защитника дисциплинарных мер. Он должен указать защитнику на нарушение им профессионального долга и при необходимости может направить представление в Президиум коллегии адвокатов.

Некоторые нюансы тактического свойства могут возникнуть при завершении допроса и оформлении протокола. В соответствии с законом защитник "вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей этого следственного действия" (ст. 51 УПК). На наш взгляд, он может изложить их как в самом протоколе допроса так и в виде отдельного заявления, которые приобщается к протоколу. При этом основаниями для замечаний могут быть не только правильность или полнота записей, но, как представляется, и иные обстоятельства, связанные с допросом, которые защитник считает важными. Например, постановка следователем неэтических некорректных вопросов и пр.

При применении во время допроса звукозаписывающей аппаратуры следователь обязан предоставить защитнику для прослушивания всю запись допроса с тем, чтобы он мог убедиться, что на ленте зафиксированы все показания обвиняемого, а не их отдельные фрагменты, подтверждающие, например, версию обвинения (ст. 141.1 УПК).

В случае просьбы обвиняемого ему предоставляется возможность написать свои показания собственноручно. В соответствии со ст. 152 УПК РФ они удостоверяются подписями следователя и обвиняемого. Нет никаких оснований лишать и защитника возможности подписать этот процессуальный документ, так как закон наделяет его таким правом как участника следственного действия (ч. 4 ст. 141 УПК).

Если защитник, ознакомившись с письменными показаниями обвиняемого, увидит, что существенные для защиты сведения не попали в протокол, то он вправе обратить на это внимание своего подзащитного и просить его дополнить показания по тем моментам, которых он коснулся в устном свободном рассказе, но которые не нашли отражения при написании показаний собственноручно. Следователь в таком случае предоставляет обвиняемому возможность дополнить протокол, внести в него поправки (ч.3 ст. 151 УПК).

Очная ставка. По существу очная ставка представляет собой разновидность допроса, поэтому и в тактике проведения этих следственных действий есть много общих черт. В частности, при проведении очных ставок, целью которых является разоблачение ложных показаний, так же, как и при проведении допроса, могут применяться одинаковые тактические приемы.

Однако в силу участия в очной ставке большего числа лиц, чем при допросе, она имеет некоторые особенности. Главной из них является изначально противоречивый характер материалов дела, послуживших основанием для проведения этого следственного действия. Так, уже в самом законе (ст. 162 УПК) закреплено, что очная ставка проводится "между двумя ранее допрошенными лицами, в показаниях которых имеются существенные противоречия". При всем многообразии конкретных поводов для очной ставки противоречия могут быть сведены к даче заведомо ложных показаний или добросовестному заблуждению.

При даче заведомо ложных показаний или добросовестном заблуждении со стороны лиц, уличающих обвиняемого, участие защитника может быть весьма полезным - для выявления злонамеренности позиции или слабости аргументов. Это те случаи, когда интересы следствия и защиты субъективно совпадают. В указанной ситуации следователю стоит привлечь защитника к выработке тактики проведения очной ставки: продумать и сформулировать вопросы, определить их объем и очередность. Вопросы, намеченные во время обсуждения, должны быть подобраны так, чтобы активизировать у добросовестно заблуждающегося лица ассоциативные связи. Этому будет способствовать выяснение не только обстоятельств, в связи с которыми даны взаимоисключающие показания, но и смежных с ними, предшествующих или последующих событий*(29).

Возникает лишь один важный вопрос. Ст. 49 УПК РФ требует обязательного участия защитника по делам лиц, между интересами которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника, лишь в судебном разбирательстве. Практика показывает, что такие противоречия возникают и зачастую сохраняются на протяжении всего предварительного следствия. Поэтому есть все основания применить правило, касающееся судебного разбирательства, и на предварительное расследование. Если у одного обвиняемого на очной ставке имеется защитник, то он должен быть и у другого обвиняемого. Максимально полно используя их участие в этом следственном действии, следователь облегчит себе анализ доказательств по делу и выяснит, кто же из участников очной ставки говорит правду.

Тактически правильно проводить очную ставку, начиная с показаний того лица, которое, по мнению следователя, дает правдивые показания, пресекать неправомерные попытки сбить его с толку, запутать, а тем более запугать путем высказывания угроз или других действий. Представляется, что защитнику следует предоставлять возможность задавать вопросы лишь после того, как обвиняемые дадут показания и ответят на вопросы друг друга.

Очная ставка, которая проводится между обвиняемым, дающим правдивые показания, и свидетелем (потерпевшим), который дает ошибочные показания в силу заблуждения, отличается, как свидетельствует исследование, предоставлением участвующим в этом следственном действии большей свободы при обсуждении имеющихся противоречий. Следователю здесь не стоит мешать обмену репликами между участниками очной ставки, где защитник, как правило, занимает весьма активную позицию, так как в ряде случаев он бывает осведомлен о деталях события лучше, чем следователь. Изучение показало, что проведение очных ставок с обвиняемым для следователя бывает часто связано с опасностью наступления нежелательных последствий, так как возрастает угроза склонения других правдивых участников очной ставки к даче желаемых для обвиняемого показаний. Участие защитника иногда способно усилить такую угрозу. Поэтому рекомендуется проводить очную ставку с таким подследственным лишь в тех случаях, когда в ходе расследования оказались безрезультатными иные возможности установления истины по спорным обстоятельствам дела. Анализ практики проведения очных ставок дает примеры, когда следователи в нарушении закона проводят очные ставки при отсутствии существенных противоречий в показаниях. Защитник не должен оставлять подобные факты без внимания. Убедившись, что законных оснований для проведения очной ставки нет, он может заявить ходатайство о нецелесообразности ее проведения. Если же следователь без убедительной аргументации откажет в ходатайстве защитника, он может обжаловать прокурору подобный факт необъективного ведения следствия.

3.3. Иные следственные действия

Защитник чаще всего появляется на предварительном следствии с момента предъявления обвинения. Практика показывает, что, к сожалению, постановления о привлечении в качестве обвиняемого нередко недостаточно мотивированы, обстоятельства совершения преступления в них не приводятся, не указываются квалифицирующие признаки. Разумеется, что обвиняемый не может эффективно защищаться от предъявления обвинения, составленного в общих выражениях. Какие объяснения по существу предъявленного обвинения может дать обвиняемый, если он не знает оснований (доказательств) этого обвинения? Не может обвиняемый при этих условиях выдвинуть обоснованные объяснения в свою защиту, заявить необходимые для этого ходатайства. Именно поэтому большинство ходатайств заявляется лишь при окончании предварительного следствия после ознакомления с материалами дела.

Неполучение объяснений часто вредит и следователю, так как он не знает, как обвиняемый может опровергнуть собранные по делу доказательства. В результате следствие затягивается, возможности получения некоторых доказательств опускаются. В подобных случаях защитник может обоснованно потребовать от следователя конкретизации предъявленного обвинения, в частности, указания в постановлении конкретных квалифицирующих признаков, а при предъявлении обвинения с бланкетной диспозицией прямо указывать, какие конкретные правила нарушены обвиняемым.

Защитник будет также совершенно прав, указывая, что "завышенная" квалификация преступления при предъявлении обвинения, явно не соответствующая установленным обстоятельствам дела, нарушает право обвиняемого на защиту, создает условия для нарушения других конституционных прав.

Если органы следствия действительно собрали достаточно доказательств, дающих основание для предъявления обвинения, то им не надо опасаться ссылки на основные их этих доказательств в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Сообщение обвиняемому доказательств в большинстве случаев не может привести к их дискредитации, если эти доказательства достаточно прочны. Обвиняемый и его защитник получат при этом значительно более полное представление о сущности предъявленного обвинения и смогут более полноценно осуществлять защиту, указывая на имеющиеся, с их точки зрения, недоработки следствия. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого не может быть построено на догадках и предположениях, а должно базироваться на конкретных доказательствах, исследованных процессуальным путем.

Закон обязывает следователя разъяснять обвиняемому сущность предъявленного обвинения (ст. 148 УПК), но это не исключает право защитника сделать то же самое, более детально остановившись не только на сущности обвинения, но и на его последствиях, и следователь ни в какой мере не должен препятствовать этому, если защитник делает такое разъяснение в ходе объявления постановления о предъявлении обвинения и последующего допроса. Защитник может это сделать, потребовав проведения свидания наедине до того, как обвиняемый подпишет постановление о предъявлении обвинения и будет допрошен по этому поводу.

Ссылка следователя на непременное выполнение требования закона (ст. 150 УПК) о немедленном производстве допроса после ознакомления обвиняемого с постановлением о предъявлении обвинения не может быть признана абсолютно правильной, так как обвиняемый вправе отказаться давать показания до тех пор, пока не разберется в сущности обвинения, а для этого он может потребовать предоставления ему свидания наедине с защитником. На этом же может настаивать и защитник. Таким образом, чтобы получить показания от обвиняемого после предъявления ему обвинения, следователь вынужден будет удовлетворить подобное его ходатайство и сможет осуществить полноценный допрос лишь после того, как обвиняемый встретится со своим защитником.

В соответствии со ст. 143 УПК постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого следователь обязан вынести немедленно, как только будут добыты достаточные доказательства, указывающие на совершение им преступления.

С появлением в деле обвиняемого следствие приобретает более конкретный и целеустремленный характер. У обвиняемого появляется возможность использовать все законные средства защиты.

Практика, при которой лицо ставится в положение обвиняемого только в день окончания предварительного следствия, является фактически лишением этого лица права на защиту.

Следователь должен быть также готов к пересоставлению или изменению предъявленного обвинения, например, при получении данных, смягчающих вину обвиняемого, либо в какой-то части опровергающих обвинение. Следователь должен быть готов к тому, что защитник заявит ходатайство об изменении предъявленного обвинения или прекращении уголовного дела в какой-то его части. Следователю, при наличии подобных данных в материалах делу, лучше самому, не дожидаясь ходатайства защитника, предъявить новое обвинение.

В первоначальном осмотре места происшествия подозреваемый или обвиняемый участвуют редко, так как в это время они чаще всего в процессуальном плане еще отсутствуют. В связи с этим редко бывает при первоначальном осмотре и защитник, зато при повторных осмотрах места происшествия и вещественных доказательств присутствие указанных лиц и их защитника желательно. Участие в осмотре подозреваемого и обвиняемого нередко дает возможность выяснить ряд дополнительных обстоятельств, имеющих значение для дела, уточнить и проверить данные ими показания и соответствие их фактической обстановке и обстоятельствам.

Обвиняемый, подозреваемый и их защитник привлекаются для участия в осмотре места происшествия с целью оказания помощи в более полной и точной фиксации обстановки места происшествия, обнаружения материальных следов происшествия и уяснения его механизма. Обвиняемый, признающий факт совершения преступления, может точнее указать место происшествия, рассказать, как оно происходило, кто где находился и что делал, подсказать, где могут быть следы происшествия и иные вещественные доказательства.

Участие в осмотре защитника способствует полному соблюдению всех процессуальных правил его проведения, устраняет нередко имеющие место процессуальные "упрощенчества".

В случае необходимости защитник может ходатайствовать о приглашении для участия в осмотре специалиста, причем может назвать такового, об изъятии определенных предметов и их фиксации с использованием современных, а не устаревших технических средств, следов, которые, по его мнению, будут полезны для установления невиновности или меньшей степени виновности его подзащитного.

Защитником могут быть сделаны существенные замечания, касающиеся содержания протокола осмотра, и заявлена просьба о его дополнении.

Иногда защитник присутствует и при освидетельствовании, интересуясь прежде всего выявлением обстоятельств, говорящих о невиновности его подзащитного или являющихся смягчающими обстоятельствами. Поэтому настойчивые вопросы защитника, касающиеся данных обстоятельств, не должны вызывать противодействия и раздражения следователя.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам, - М., 1978. - С. 60 - 61.

*(2) Перлов И.Д. право на защиту. М., 1969. - С. 5.

*(3) См., например: Каретников А.С. Производство по делу, возвращенному для дополнительного расследования. - Саратов, 1981. - С. 93 - 100.

*(4) Доказательством этого утверждения является хотя бы тот факт, что нередко при дополнительном расследовании новое обвинение не предъявляется.

*(5) На основании Указа Президента Российской Федерации N 1226 от 14 июня 1994 г. задержание лиц, подозреваемых в причастности к банде или иной организованной преступной группе, может быть применено на срок до 30 суток.

*(6) Хотя справедливости ради следует отметить, что десятидневный срок на предъявление обвинения на практике применяется довольно часто.

*(7) Сухарев А.Я. Пятидесятилетие советской адвокатуры. - Сов. гос-во и право. - 1972, - N 5. - С. 14.

*(8) Необходимо отметить, что строгие требования к адвокату - защитнику по уголовным делам предъявляет законодательство всех стран. Например, в США для того, чтобы стать адвокатом, необходимо не только юридическое образование, но и сдача сложного экзамена перед специальной комиссией. В ФРГ в соответствии с § 138 УПК в качестве защитников допускаются лишь адвокаты и представители высших учебных заведений.

*(9) По делу ГКЧП по просьбе обвиняемых и их адвокатов, знакомящихся с делом после завершения предварительного следствия, было разрешено пользоваться ксероксом и надиктовывать на магнитофон материалы дела.

*(10) Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. - М., 1986. - С. 10.

*(11) По-видимому, следователь должен учитывать: если защитник установит, что материалы дела предъявленные ему, когда срок предварительного следствия уже истек, он может отказаться от участия в деле, пока следователем в предусмотренном законом порядке не будут получены все необходимые отсрочки.

*(12) Проблема заблаговременного извещения защитника о проведении следственных действия, в которых он вправе участвовать, подробно рассматривалось еще в 1970 году А.Д.Бойковым и Л.М.Карнеевой. Однако в настоящее время никаких решений организованного характера по данному вопросу не принято. См. Бойков А., Карнеева Л. Об участии защитника на предварительном следствии // Сов. юстиция. - 1970. - N 8. На практике это пока особых осложнений не вызывает, так как защитники еще очень редко выражают желание участвовать в каких-либо следственных действиях, кроме предъявления обвинения и последующего допроса. Затем, чаще всего, защитник, вновь встречается со своим подзащитным уже при предъявлении им для ознакомления всех материалов дела.

*(13) Комментарий к УПК РФ. - М., 1985. - С. 87 Высказывалось мнение, что защитником могут быть собраны и представлены только письменные и вещественные доказательства. (См.: Теория доказательств в советстком уголовном процессе. Часть общая. - М., 1966. - С. - 551).

*(14) Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве, М., 1972. 113; Левин А.А. Хархорин П.А. Применение средств организационной техники участниками уголовного судопроизводства // Соц. законность. - N 2. - 1977. - С. 36.

*(15) Бурданова В.С. Криминалистические проблемы обеспечения всесторонности, полноты и объективности расследования преступлений. Научный доклад, представленный на соискание ученой степени доктора юридических наук. - М., 1992. - С. 29.

*(16) Резник Г.М. Адвокат: престиж профессии // Адвокатура и современность. - М., 1987. - С. 61.

*(17) Зеленский В.Д. Организация расследования преступлений. - Ростов-на-Дону, 1989. - С. 150.

*(18) Далее везде имеется в виду и подозреваемый.

*(19) См. Казинян Г.С., Соловьев А.Б. Проблемы эффективности следственных действий. - Ереван, - 1987. - С. 77 - 78.

*(20) Порубов Н.И. Научные основы допроса на предварительном следствии, - Минск, 1978. - С. 93.

*(21) Бурданова В.С. Выдвижение и проверка версии защиты при расследовании преступлений, - Л., 1983. - С. 4 - 5.

*(22) Васильев А.В. Следственная тактика. - М., 1976. - С. 89.

*(23) См. Гаврилова Н.И. Ошибки в следственных показаниях. - М., - С. 104.

*(24) См. об этом подробнее: Варфоломеева В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника // Вища школа. Киев, - 1987. - С. 96.

*(25) См. об этом подробнее: Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей, - М., 1967; Варфоломеева Т.В. Роль защитника в получении достоверных показаний на предварительном следствии // Тактические приемы допроса и пределы их использования. - М., 1980. - С. 37.

*(26) Руководство для следователей. - Ч. I - М., 1981. - С. 335.

*(27) См. Соловьев А.Б. Использование доказательств при допросе. - М., 1981; Порубов Н.И. Указ. Соч.; Комарков В.С. Тактика допроса. - Харьков, 1975; Руководство для следователей. - Ч.I. - М., 1981.

*(28) Соловьев А.Б. Указ. соч., С. 18.

*(29) См. Соловьев А.Б. Указ. соч., с. 55