Методические рекомендации по разработке условий договоров подряда на строительство по гарантиям и поручительствам. Том II. МДС 80-9.2000 (утв. протоколом Межведомственной комиссии по подрядным торгам при Минстрое РФ от 20 февраля 1996 г. N 6)

1.1. Терминология, используемая в законодательстве о поручительствах и гарантиях.

Используемые в тексте настоящих Рекомендаций понятия означают следующее:

Кредитор (по договору) - лицо, которое имеет право требовать исполнения определенного действия по договору.

Должник (по договору) - лицо, которое обязано выполнить определенное действие по договору в пользу кредитора.

Гарант - юридическое лицо, предоставляющее банковскую гарантию. В соответствии с законодательством гарантами могут выступать только банк, иное кредитное учреждение и страховая организация.

Поручитель - лицо, которое предоставляет одному лицу поручительство за надлежащее выполнение обязательств другим лицом.

Принципал - лицо, получающее банковскую гарантию. Принципал выступает должником по обязательству, обеспеченному банковской гарантией.

Бенефициар - лицо, в пользу которого выдается банковская гарантия. Бенефициар выступает кредитором по обязательству, обеспеченному банковской гарантией.

Солидарная ответственность нескольких лиц - ответственность, при которой кредитор вправе требовать от этих лиц как совместно, так и в отдельности исполнения обязательства как в части, так и в целом. При солидарной ответственности должника и поручителя (гаранта) кредитор вправе требовать от должника и поручителя (гаранта) совместно и отдельно от каждого из них исполнения обязательства, обеспеченного поручительством (гарантией). При солидарной ответственности нескольких гарантов (поручителей) кредитор вправе требовать исполнения взятых обязательств по поручительству (гарантии) как совместно, так и от каждого из поручителей (гарантов).

Субсидарная ответственность (гаранта, поручителя) - ответственность гаранта (поручителя), при которой последний отвечает только за неисполненную должником часть обязательств перед кредитором.

1.2. Понятия поручительства и гарантии в законодательстве.

Поручительство и гарантия относятся к формам обеспечения обязательств при исполнении сделок (договоров). В силу обязательства, возникающего из договора и иных предусмотренных законом оснований (например, налогового законодательства или иных нормативных государственных актов), одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенны действия: выполнить работы, передать имущество, уплатить деньги и т.п.

2.1. Область эффективного использования гарантий и поручительств определяется в сравнении с другими формами обеспечения обязательств. Наряду с поручительством и гарантией применяются следующие формы обеспечения исполнения обязательств по договору:

неустойка;

залог;

задаток;

удержание имущества;

другие формы обеспечения.

По функциям, выполняемым этими формами обеспечения обязательств, к этой группе примыкает также страхование.

Эти формы должны рассматриваться не изолированно и не только в качестве альтернативы использованию гарантий и поручительств, но также и в "связке" с последними.

2.2. Неустойка (штраф, пеня) - это денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Неустойка (штраф, пеня) применяется как основная форма обеспечения своевременности исполнения обязательств: она выплачивается при просрочке исполнения обязательств по договору. Размер неустойки определяется договором или законом. Если в договоре не оговорен размер неустойки, в соответствии с законодательством он выплачивается в обычном для данной местности размере процентов за пользование чужими денежными средствами (в настоящее время таким признается размер ставки рефинансирования Центрального банка РФ).

Сумма убытков, обусловленная неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, подлежит компенсации в части, предусмотренной договором. В соответствии с законодательством убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, однако отдельными законами и/или договором может быть предусмотрен другой порядок взыскания в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства:

взысканию подлежит только неустойка, но не убытки;

убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Оценка формы.

Преимущества:

простота, широкое использование в отечественной хозяйственной практике;

отработанность судебных и досудебных (претензионных) процедур по удержанию (уплате) штрафов, пени, неустоек.

Недостатки:

невысокая надежность этой формы обеспечения обязательств (неплатежеспособный должник, не исполнивший основное обязательство по договору, зачастую не имеет средств и для уплаты неустойки);

необходимость проведения судебных процедур для взыскания при уклонении должника от добровольной выплаты неустойки (штрафа, пени);

ограниченность использования этой формы в хозяйственной практике, главным образом для возмещения убытков из-за просрочек исполнения обязательств по договорам и низкого качества работ (продукции, услуг).

Область эффективного применения при обеспечении договоров подряда - обеспечение соблюдения надлежащего исполнения следующих обязательств:

а) подрядчиком:

установленных в договоре сроков строительства;

качества выполненных работ;

качества строительных материалов и конструкций, использованных в строительстве;

своевременности приемки надлежаще выполненных субподрядных работ;

своевременности оплаты субподрядных работ (если это обязательство возложено договором субподряда на генподрядчика);

своевременности оплаты поставок строительных материалов и конструкций;

б) субподрядчиком:

своевременности выполнения субподрядных работ;

качества выполненных субподрядных работ;

качества строительных материалов и конструкций, использованных при производстве субподрядных работ;

в) заказчиком:

своевременности и полноты финансирования строительства;

своевременности приемки выполненных строительно-монтажных работ, а также, если договором подряда на заказчика возложены дополнительные обязательства;

своевременности предоставления подрядчику проектно-сметной документации;

своевременности поставок оборудования для строящегося объекта;

своевременности поставок отдельных видов строительных материалов и конструкций.

2.3. Залог - это такая форма обеспечения обязательств, при которой кредитор по обязательству, обеспеченному залогом (залогодержатель), имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (имущественных прав) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).

Приоритет залогодержателя перед другими кредиторами сохраняет свое значение и в случае, если заложенное имущество погибло или повреждено, но было застраховано - залогодержатель имеет право первоочередного удовлетворения своего требования из страхового возмещения.

Залог оформляется договором, заключаемым обязательно в письменной форме. В случаях, определенных законом (обычно, когда заложенное имущество подлежит обязательной государственной регистрации), договор о залоге считается действительным, если он зарегистрирован.

В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем также должно содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо, причем передавать в залог имущество может только его собственник или лицо, имеющее на него право хозяйственного ведения (в последнем случае - только с согласия собственника).

Залог обеспечивает не только исполнение основного обязательства по договору, но и проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение расходов залогодержателя на содержание заложенного имущества и расходов по взысканию.

В общем случае на период действия договора о залоге заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором (если имущество передается в распоряжение залогодержателя, возникает другая форма залога - заклад). В общем случае заложенное недвижимое имущество залогодержателю не передается.

Сторона, в распоряжении у которой остается заложенное имущество, обязана застраховать его за свой счет, обеспечивать его сохранность, информировать другую сторону о возможности повреждения или утраты предмета залога.

Если залогодержатель нарушает эти обязанности, что создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает, на заложенное имущество может быть обращено взыскание.

Законом установлен особый порядок обращения взыскания на недвижимое имущество (земельные участки, строения и другие объекты недвижимости) и другие объекты (предметы) залога.

Так, на недвижимое имущество, находящееся в залоге, взыскание может быть обращено по решению суда. Внесудебный порядок предусмотрен только при условии оформления нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

В отношении предмета залога, не являющегося объектом недвижимости, порядок обращения взыскания (судебный или внесудебный) устанавливается договором залога, а в случае, если это не определено договором, а также в случаях, определенных законодательством, обращение взыскания возможно только по решению суда.

Законом установлен обязательный судебный порядок обращения взыскания в случаях, когда:

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.

Продажа заложенного имущества при обращении на него взыскания должна производиться с публичных торгов. Однако по просьбе залогодателя суд вправе отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года.

Начальная цена заложенного имущества определяется решением суда (в случаях применения судебных процедур) либо соглашением залогодержателя с залогодателем - в остальных случаях.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, могут в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.

При отчуждении заложенного имущества (продаже, обмене, других формах перехода права собственности или права полного хозяйственного ведения) права и обязательства по залогу переходят к лицу, к которому переходит заложенное имущество или права на него. Законом установлено ограничение права залогодателя на продажу или иную форму передачи его прав на заложенное имущество - это возможно только с согласия залогодержателя.

Залогодержатель может уступить свои права по договору о залоге другому лицу, но только в том случае, если тому же лицу уступаются права требования к должнику по основному обязательству. Согласия залогодателя для этого не требуется.

Оценка формы.

Преимущества:

Общие:

возможность обеспечения долгосрочных договоров.

Для кредитора:

наиболее высокая надежность среди форм обеспечения;

четкие правовые основания по удержанию предмета залога и исполнения обязательств у залогодержателя (кредитора).

Для должника:

доступность этой формы для любой организации, обладающей собственностью на имущество или имущественными правами.

Недостатки:

Общие:

наличие ограничений на использование залога недвижимости в связи с действующими в законодательстве ограничениями по собственности на землю;

неразвитость оформления прав (титулов собственности) и регистрации собственности (в том числе находящейся в залоге), что вызывает возможность залога имущества, находящегося в чужом незаконном владении или неоднократно заложенного.

Для кредитора:

риск ликвидности имущества, передаваемого в залог, при изменении рыночной конъюнктуры (падении цен или спроса на такое имущество), износе имущества в течение действия договора, обеспеченного залогом;

риск неправильной оценки имущества, передаваемого в залог, обусловленной отсутствием методик и опыта рыночной оценки имущества (особенно недвижимости), а также недостатком профессиональных оценщиков;

необходимость использования судебных процедур при обращении взыскания на предмет залога в условиях незначительной судебной практики удержания залога.

Для должника:

возможность повреждения и утраты предмета залога вследствие стихийных бедствий, иных событий непреодолимой силы;

существующие ограничения по использованию в качестве залога имущества, находящегося в государственной и муниципальной собственности и в собственности организаций, образованных с участием государства и муниципальных властей.

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда:

передача в залог имущества и имущественных прав для обеспечения предоставления гарантии или поручительства (получение обеспеченных гарантий или поручительств).

2.4. Задаток - это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно заключаться в письменной форме.

При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или если обязательство не может быть исполнено, задаток должен быть возвращен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Оценка формы.

Преимущества:

Для кредитора:

один из наиболее надежных способов обеспечения обязательств должника.

Недостатки:

Общие:

трудности выделения средств для передачи в задаток при постоянном недостатке оборотных средств, характерном для большинства российских предприятий и организаций;

невозможность предоставления задатка для обеспечения всего объема обязательств (задаток предоставляется в размере, не превышающем 50%, а чаще - 10-20% объема обязательств).

Для должника:

необходимость отвлечения собственных (или привлеченных) средств из оборота.

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда:

обеспечение гарантии или поручительства, выданной(ого) за подрядчика или заказчика (удерживается гарантом или поручителем при исполнении ими обязательств по гарантии или поручительству);

обеспечение гарантии со стороны подрядчика заключения договора подряда на заявленных условиях в случае его победы на подрядных торгах (возвращается всем участвовавшим в торгах организациям, за исключением победителя, затем переоформляется в задаток подрядчика, заключившего подрядный договор, в обеспечение надлежащего исполнения им обязательств по этому договору. В случае отказа подрядчика от заключения или исполнения договора - удерживается заказчиком или третьим лицом, которому передается задаток.

2.5. Удержание (удержание имущества должника).

Кредитор вправе в случае неисполнения должником своих обязательств по договору удерживать у себя средства или имущество, принадлежащие должнику или подлежащие передаче ему. Кредитор имеет право удерживать это имущество или средства до тех пор, пока должник не исполнит обязательство по договору. Если же этого не произойдет, в отношении удерживаемого имущества возможно применение правил удовлетворения требований в порядке, аналогичном для заложенного имущества, т.е. обращение взыскания на заложенное имущество. Средства, полученные в результате взыскания, могут обеспечивать не только выполнение основного обязательства, но и возмещение убытков, причиненных неисполнением обязательств должником.

Пример. Если заказчик не исполняет свои обязательства по своевременному и полному финансированию работ, подрядчик вправе оставить в своем владении построенный объект (его часть), а если заказчик отказался от финансирования подрядных работ - реализовать построенный объект и возместить издержки и убытки по строительству за счет выручки от реализации.

Оценка формы.

Преимущества:

доступность в применении (не требуется предварительного юридического оформления прав на имущество, которое удерживается);

возможность использования в случаях, когда не представлено иное обеспечение.

Недостатки:

ограниченное применение, обусловленное низкой ликвидностью имущества, которое может быть удержано при неисполнении договора подряда, а также существенным превышением объемов обязательств подрядчика и заказчика над размерами имущества, которое может быть удержано при неисполнении этих обязательств;

незначительная правовая практика удержания.

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда - применение в случаях, когда одновременно действуют следующие условия:

а) контрагент по договору подряда в течение длительного времени не исполняет свои обязательства;

б) существует возможность удержания имущества, принадлежащего нарушителю или подлежащего передаче ему;

в) удерживаемое имущество достаточно ликвидно (т.е. может быть быстро реализовано или с выгодой использовано);

г) отсутствуют другие способы обеспечения обязательств или воздействия на нарушителя.

2.6. Страхование не является одной из форм обеспечения обязательств, однако по выполняемым функциям близко к ним. При заключении договора страхования риски неисполнения обязательств сторонами (обычно вследствие обстоятельств, которые невозможно было предвидеть и предотвратить разумными мерами) принимает на себя специализированная страховая организация (страховщик).

Страхователь (сторона договора, которая страхует риски) заключает со страховщиком договор страхования, обычно оформляемый страховым полисом. Страхователем при этом может быть как должник, так и кредитор по договору.

По договору страхования страхователь обязан внести плату (страховые взносы), а страховщик гарантирует при наступлении страхового случая выплатить страховое возмещение в оговоренном размере (страховое возмещение). Поскольку страхование основывается на теории вероятности, многолетних статистических данных о наступлении событий чрезвычайного характера и принципе расклада рисков между несколькими страхователями, стоимость страхового полиса (взносов) значительно ниже суммы страхового возмещения и составляет, как правило, не более 1-2% этой суммы.

Перед заключением договора страхования страховщик проводит оценку уровня страхуемых рисков. В процессе оценки рисков оценивается сам страхователь и его контрагент по договору, поскольку на уровень рисков влияет их финансовое состояние, техническое оснащение, уровень квалификации и используемой технологии. В случае, если эти показатели оказались неудовлетворительными или ниже нормативных, страховщик может отказаться от заключения договора страхования или существенно увеличить страховые взносы, компенсируя тем самым повышенный уровень страховых рисков.

После выплаты страхового возмещения страховщик приобретает право регрессного требования к лицу, по вине которого произошел страховой случай (если такой есть), в том числе и к самому страхователю (например, при нарушении обязательств подрядного договора по причине недопоставки материалов - к поставщику этих материалов и т.п.).

Наиболее распространенными видами страхования рисков, возникающих при исполнении договоров подряда, являются следующие:

страхование строительно-монтажных рисков (это форма имущественного страхования, когда объектом страхования выступают строительные материалы, конструкции, неустановленное оборудование, складированное на строительной площадке, незавершенный строительством объект; страхование покрывает потери от разрушения и нанесения ущерба застрахованному объекту в результате пожаров, стихийных бедствий, краж и др. По этому виду страхования не страхуется ущерб, обусловленный низким качеством выполненных строительно-монтажных работ и недостаточной квалификацией подрядчика);

страхование послепусковых гарантий подрядчиков и субподрядчиков (покрывает затраты на возмещение ущерба и исправление дефектов, вызванных некачественным выполнением строительно-монтажных работ в период после приемки объекта застройщиком на оговоренный в договоре подряда период гарантийной эксплуатации) - может использоваться для обеспечения гарантий подрядчика и субподрядчика по качеству выполнения работ и гарантийному обслуживанию объекта в период гарантийной эксплуатации;

страхование ответственности подрядчика и заказчика перед третьими лицами (за нанесение ущерба при выполнении подрядных работ и в гарантийный период).

Оценка формы.

Преимущества:

Общие:

универсальность формы (предоставление гарантии или поручительства - разовая процедура, а страхование - предмет деятельности специализированных организаций и достаточно распространенная форма деловой практики).

Для должника:

большая доступность для рядового хозяйствующего субъекта по сравнению с поручительством (гарантией) в силу стандартности процедуры страхования по сравнению с получением гарантии или поручительства;

передача риска неисполнения обязательства на страховую компанию и сопутствующая этому экономия средств - страховая ответственность значительно превышает внесенные должником страховые взносы.

Для кредитора:

большая надежность, обусловленная предъявлением более жестких и объективных требований к платежеспособности должника при оформлении страхового полиса по сравнению с гарантией или поручительством, а также раскладом риска (гарантия или поручительство могут предоставляться постоянным клиентам или партнерам, а при оформлении страхового полиса платежеспособность должника, его деловая репутация, коммерческая состоятельность проекта подвергаются независимой оценке).

Недостатки:

Общие:

неразвитость страхового рынка в России - преобладание мелких страховых компаний, активы которых недостаточны для страхования крупных сделок;

неразвитость отечественной практики страхования подрядных работ и особенно страхования "от прерывания бизнеса" вследствие несостоятельности подрядчика и заказчика (инвестора).

Для должника:

трудности получения страхового полиса для предприятий мелкого и среднего бизнеса в связи с высокими предпринимательскими рисками.

Для кредитора:

невысокая надежность страхования вследствие незначительного числа действующих на страховом рынке России, платежеспособных и надежных страховых компаний, полис которых может быть признан надежным (особенно для иностранных партнеров).

Область эффективного применения при обеспечении договора подряда:

страхование строительно-монтажных рисков, послепусковых гарантий и ответственности подрядчика в качестве обеспечения состоятельности подрядчика в случае наступления страховых событий;

использование страховых полисов в качестве обеспечения для получения гарантии или поручительства.

2.7. Поручительство и гарантия.

Оценка преимуществ и недостатков применения поручительств и гарантий и определение эффективной области их применения для обеспечения договоров подряда на капитальное строительство необходимо провести в сравнении:

а) с необеспеченными обязательствами по выполнению договора подряда;

б) с другими формами обеспечения;

в) между собой.

3.1. Гарантией и/или поручительством могут обеспечиваться обязательства обеих сторон по договору подряда на капитальное строительство.

Сторонами подрядного (генподрядного) договора являются:

генеральный подрядчик (подрядчик) - организация, принимающая на себя обязательства выполнить собственными силами и с привлечением необходимых субподрядных организаций комплекс строительно-монтажных и прочих работ на строительном объекте в установленный срок и с надлежащим качеством;

заказчик (застройщик, инвестор) - организация, по заказу которой подрядчик выполняет комплекс строительно-монтажных и прочих работ, принимающая на себя обязательства по финансированию строительства и приемке надлежаще построенного объекта (его отдельных частей) в эксплуатацию. Договором подряда на заказчика могут быть также возложены обязательства по обеспечению отдельных условий для выполнения подрядных работ (в числе таких обязательств заказчика могут быть предоставление проектно-сметной документации, поставка оборудования для оснащения объекта, обеспечение техническим надзором и др.).

3.2. Сторонами субподрядного договора являются:

субподрядчик - организация, принимающая на себя обязательства выполнить определенные строительные, монтажные и/или прочие работы в установленный срок и с надлежащим качеством;

генеральный подрядчик - организация, по данному договору заказывающая у субподрядчика выполнение определенных строительных, монтажных или прочих работ и принявшая на себя обязательства обеспечить необходимые условия для выполнения субподрядных работ, принять и оплатить надлежаще выполненные субподрядчиком работы (последнее - если это предусмотрено генподрядным и/или субподрядным договорами).

Поскольку договором подряда предусмотрены обязательства как подрядчика перед заказчиком, так и заказчика перед подрядчиком, требование предоставить гарантию (поручительство) третьих лиц за надлежащее исполнение обязательств контрагентом может выдвигать любая из сторон договора.

Таким образом, при заключении договора подряда не только заказчик может потребовать от подрядчика предоставить гарантию (поручительство), но и подрядчик имеет право потребовать гарантию от заказчика. Предоставление конкретных гарантий (поручительств) той и/или другой стороной является предметом договоренности обеих сторон.

3.3. Гарантией и/или поручительством могут покрываться следующие виды ответственности за исполнение обязательств по договору подряда и субподряда:

3.4. Эти виды ответственности сторон, как правило, покрываются:

страхованием (гибель или повреждение находящегося на строительной площадке имущества, объектов незавершенного строительства, вызванные действием чрезвычайных обстоятельств, ответственность подрядчика и заказчика за ущерб, нанесенный третьим лицам в период строительства, возмещение расходов по устранению дефектов в период гарантийной эксплуатации построенного объекта);

выплатой неустоек (просрочки при исполнении обязательств, штрафы за низкое качество выполненных подрядчиком работ, использование некачественных строительных материалов и конструкций и др.);

поручительствами и банковскими гарантиями (риск несостоятельности контрагентов по договору подряда, которая может быть вызвана их недостаточной квалификацией, ошибками в деятельности, гибелью имущества или незавершенного объекта, неудовлетворительным финансовым положением, необходимостью удовлетворения санкций контрагентов, в том числе уплатой неустоек, и рядом других причин).

Таким образом, гарантия и поручительство являются такими формами обеспечения обязательств, которые полностью покрывают ответственность по тем или иным обязательствам сторон вне зависимости от причины нарушения этих обязательств (это могут быть как субъективные причины - например, низкая квалификация подрядчика, так и объективные - например, гибель имущества вследствие пожара). При этом банковской гарантией в силу ее денежного характера обеспечивается ответственность по обязательствам, также имеющим денежный характер исполнения.

3.5. Гарантия или поручительство могут выдаваться подрядчику или заказчику на весь объем их обязательств по договору подряда или на часть обязательств (например, поручительством может обеспечиваться не весь объем обязательств подрядчика, а только сроки и качество выполнения подрядных работ). Объем ответственности гаранта (поручителя) - полной или частичной, оговаривается в договоре гарантии (поручительстве) и иных документах, оформляющих отношения гарантии (поручительства). При предоставлении частичной гарантии (поручительства) в документах, оформляющих гарантию (поручительство), приводятся ссылки на конкретные статьи договора подряда, обязательства по которым покрываются гарантией или поручительством.

3.6. В договоре гарантии указывается размер гарантийной суммы, уплачиваемой гарантом бенефициару, - стороне, пострадавшей от нарушения обязательств принципалом, - другой стороной договора. При определении гарантийной суммы необходимо исходить из следующих предпосылок.

3.7. Поручительство предусматривает исполнение обязательств за должника в денежной и неденежной форме. Денежная часть поручительства предполагает уплату неустоек, вызванных действиями или бездействием должника по обязательствам, обеспеченным поручительством. Соответственно при определении объема денежной ответственности поручителя следует как минимум учитывать неустойки, предусмотренные договором подряда для стороны договора, в пользу которой выдается поручительство, в среднем за срок 2-3 мес.

Предоставление банковской гарантии обязательно для подрядной организации, участвующей в качестве претендента (оферента) в подрядных торгах на получение подряда по строительству объектов для государственных федеральных нужд, в том числе на выполнение комплекса работ и оказание услуг, осуществляемых за счет государственных валютных средств и государственных иностранных инвестиционных кредитов.

В иных случаях предоставление гарантий и поручительств подрядчиком и/или заказчиком является предметом договоренности сторон договора подряда.

3.8. При проведении заказчиком или уполномоченной им организацией (организатором торгов) открытых подрядных торгов целесообразно включать в перечень обязательной документации, представляемой подрядными организациями-претендентами (оферентами), гарантий или поручительств известных своей платежеспособностью организаций.

3.9. При проведении переговоров перед заключением подрядного договора право требовать предоставления гарантии третьих лиц может выдвигать не только заказчик, но и подрядчик.

3.10. В случае, если генподрядчик предоставляет заказчику гарантию (поручительство) по надлежащему исполнению генподрядчиком своих обязательств по генподрядному договору, генподрядчик вправе требовать аналогичных гарантий (поручительств) от субподрядчиков до заключения с ними субподрядного договора.

3.11. Гарантии (поручительства) могут предоставляться:

одним гарантом (поручителем) в пользу одной стороны договора (например, поручительство за подрядчика передается заказчику, гарантия заказчика выдается в пользу подрядчика);

несколькими гарантами (поручителями), в сумме (по совокупности), обеспечивающих исполнение обязательств стороной договора.

3.12. Банковская гарантия оформляется договором банковской гарантии между гарантом и принципалом (например, при гарантии, выданной за подрядчика, - между гарантом и подрядчиком, при гарантии, выданной за заказчика, - между гарантом и заказчиком).

Законодательство не требует оформления других документов, подтверждающих выданную гарантию, однако на практике в дополнение договора банковской гарантии гарант предоставляет бенефициару гарантийное письмо с подтверждением своих гарантийных обязательств. Гарантийное письмо в случае получения гарантии подрядчиком предоставляется заказчику, а в случае получения гарантии заказчиком - подрядчику.

3.13. Поручительство оформляется договором поручительства (при поручительстве за подрядчика, заключаемом между подрядчиком и поручителем, при поручительстве за заказчика - между заказчиком и поручителем). Также, как при оформлении отношений гарантии, требований по оформлению дополнительных документов законодательством не требуется. Однако для того, чтобы кредитор, в чью пользу выдается поручительство за должника, был информирован о взятых поручителем обязательствах:

ссылка на договор поручительства может быть сделана в самом договоре подряда (раздел "Гарантии сторон");

договор поручительства может включаться в число приложений к договору подряда;

поручителем может быть представлено письмо кредитору (с подтверждением обязательств поручителя) аналогично гарантийному письму. Примерные образцы документов, оформляющих отношения гарантии и поручительства, приведены в приложениях к настоящим Рекомендациям.

3.14. Сторона договора подряда, требующая от контрагента предоставления гарантии (поручительства), вправе установить определенные требования к выбору гаранта (поручителя), например, потребовать, чтобы это был банк, с определенным банковским рейтингом, с размером уставного капитала и/или активов не ниже определенного размера, потребовать предоставления финансовых документов, подтверждающих платежеспособность и устойчивость положения гаранта (поручителя). К поручителю могут быть предъявлены также дополнительные требования, например, чтобы поручителем была известная заказчику подрядная организация (несколько подрядных организаций) или объединение (концерн, корпорация, ассоциация и т.п.), в состав которой входит подрядчик, которые в случае его несостоятельности, могли бы квалифицированно завершить подрядные работы.

3.15. Гарант (поручитель) вправе потребовать от организации, в пользу которой выдается гарантия (поручительство), представить доказательства ее состоятельности (финансовые документы, кредитная история) и квалификации (сведения о ранее реализованных проектах с участием этой организации), а также информацию о проекте, участие в котором гарантируется, включая проект договора подряда.

3.16. Гарантия предоставляется, как правило, за плату (поручитель также может потребовать оплаты за поручительство, но это встречается реже). Плата за гарантию (поручительство) уплачивается стороной за счет собственных средств (прибыли, средств специальных фондов, сформированных из прибыли), но по договоренности сторон по договору может быть включена в смету и возмещаться заказчиком.

3.17. Гарант (поручитель) в свою очередь может потребовать от организации-принципала (должника) обеспечения гарантии (поручительства) в форме:

денежного задатка (депозита), вносимого на счет или удерживаемого гарантом (поручителем);

залога имущества или имущественных прав принципала (должника);

гарантий или поручительства других лиц (например, крупный банк, гарантии которого принимает заказчик, выдает гарантию за подрядчика под поручительство местных органов власти территории, на которой зарегистрирована и работает подрядная организация);

предоставления страхового полиса или нескольких полисов, свидетельствующих о проведенном страховании строительно-монтажных рисков, обязанностей подрядчика в период гарантийной эксплуатации объекта и ответственности подрядчика перед третьими лицами.

3.18. Размер денежного задатка для подрядчика (или единой гарантии подрядчика и заказчика) составляет обычно 10-15% объема работ. Задаток в случае успешного завершения подрядных работ возвращается внесшей его стороне. На задаток (депозит) могут начисляться проценты. Размер задатка может быть уменьшен по мере успешного выполнения работ по договору подряда.

Задаток вносится из собственных средств организации-принципала (должника) или третьего лица, которое согласно внести этот задаток за принципала (должника). Таким третьим лицом может быть, например, собственник принципала или его хозяйственный партнер.

В случае, если наступают определенные в договоре гарантии (поручительства) обстоятельства, и гарант (поручитель) исполняет свои обязательства по гарантии (поручительству) и расходует на эти цели средства, внесенные в качестве задатка (и начисленные на него проценты) в первую очередь.

В случае нехватки средств из задатка для реализации гарантии (поручительства) гарант (поручитель) использует собственные средства, которые и составляют объем регрессных требований к принципалу (должнику).

В случае, если средств из внесенного задатка достаточно для реализации гарантии, остаток задатка гарант обязан возвратить принципалу (должнику).

3.19. Применение денежного задатка в качестве обеспечения гарантии (поручительства) исполнения договора подряда в настоящих условиях ограничивается недостатком оборотных средств как у подрядчика, так и у заказчика. Более реально в настоящих условиях в качестве обеспечения гарантий (поручительств) применение залога.

В качестве предмета залога под выдачу гарантии (поручительства) подрядчик может использовать:

строительные машины и механизмы, находящиеся в его собственности;

строительные материалы и конструкции, незавершенные строительством объекты и их части, не сданные заказчику;

построенные для продажи объекты (например, коттеджи);

земельные участки и права на них, принадлежащие подрядчику;

производственную недвижимость в собственности подрядчика (складское и подсобное хозяйство);

ценные бумаги и иные ликвидные активы на балансе подрядчика.

В качестве залога под предоставление гарантии заказчик может использовать:

принадлежащую ему недвижимость;

неустановленное оборудование;

незавершенные строительством объекты, принятые у подрядчика;

земельные участки и права на них, принадлежащие заказчику;

ценные бумаги и иные находящиеся в его собственности ликвидные активы.

Внести залог за организацию - участника договора подряда могут также и третьи лица (например, собственник или хозяйственный партнер этой организации).

Предмет залога в этом случае остается в распоряжении залогодателя (подрядчика или заказчика), а это означает, что такая форма обеспечения гарантии (поручительства) не связана с отвлечением основных или оборотных средств из производственного процесса.

В случае исполнения гарантии (поручительства) гарант (поручитель) обращает взыскание на предмет залога и засчитывает выручку от реализации предмета залога в счет своих регрессных требований к организации, за которую внесена гарантия (поручительство). В случае, если объем регрессных требований гаранта (поручителя) меньше, остаток выручки возвращается залогодателю, если больше - гарант (поручитель) имеет право на обращение взыскания на иное имущество принципала (должника) в обычном порядке.

3.20. При обеспечении гарантии (поручительства) другой гарантией (поручительством) в случае наступления оговоренных в основной гарантии (поручительстве) обстоятельств первый гарант (поручитель) обращается к организации, выдавшей обеспечивающую гарантию (поручительство) с требованием исполнить обеспечивающую гарантию (обязательства поручителя).

3.21. Страхованием покрываются риски утраты или нанесения ущерба имуществу или гражданам вследствие случайных, но непредотвратимых событий. Поскольку вследствие таких событий, а не только вследствие низкой квалификации или ошибок подрядчика или заказчика может наступить их несостоятельность, гарант (поручитель) может потребовать (если это не было предусмотрено договором подряда) застраховать в свою пользу объект строительства, находящееся на стройплощадке имущество и/или ответственность подрядчика (заказчика) в период проведения подрядных работ и гарантийной эксплуатации объекта.

Если такое страхование было предусмотрено договором подряда в пользу одной из сторон договора, гарант (поручитель) может потребовать передать ему права на получение страхового возмещения по рискам, покрытым его гарантией (поручительством).

Если несостоятельность одной из сторон подрядного договора вызвана наступлением страхового случая, гарант (поручитель) исполняет свои обязательства по гарантии (договору поручительства), а страховщик обязан выплатить страховое возмещение непосредственно гаранту (поручителю), если это было предусмотрено страховым полисом. Если страхование осуществлялось в пользу другого лица, гарант (поручитель) вправе предъявить требование об уплате ему страхового возмещения той стороне договора подряда, которая получила такое страховое возмещение.

В случае, если объем регрессных требований гаранта (поручителя) к принципалу (должнику) превышает объем страхового возмещения, взыскание разницы между объемом регрессных требований гаранта (поручителя) и страховым возмещением производится в обычном порядке.

3.22. При наступлении оговоренных в договоре гарантии обстоятельств, когда принципал нарушает свои обязательства по договору подряда, гарант уплачивает другой стороне по договору подряда сумму, установленную в гарантии (гарантией может быть предусмотрено право бенефициара - контрагента принципала - в безакцептном порядке списать эту сумму со счета гаранта).

3.23. В оговоренных в поручительстве случаях при неисполнении обязательств по договору подряда должником поручитель уплачивает контрагенту должника установленные суммы неустоек за нарушение обязательств должником и выполняет самостоятельно или привлекает другую организацию для выполнения за его счет обязательств должника.

При исполнении своих обязательств по гарантии (поручительству) гарант (поручитель) открывает кредит (оформляет займ, если гарант или поручитель не является банком или кредитным учреждением) принципалу (должнику) на сумму своих регрессных требований к нему (за вычетом суммы или выручки от реализации обеспечения - залога, удержанного задатка и т.п.). Условия по такому кредиту (займу) оговариваются в договоре, оформляющем отношения гарантии (поручительства), и могут корректироваться в двухстороннем порядке при наступлении обстоятельств, связанных с исполнением гарантии (поручительства).

В случае, если принципал (должник) не исполняет условия кредита или займа (не в состоянии погасить кредит или займ, нарушает сроки и объемы внесения взносов в счет погашения и др.), гарант (поручитель) может обратиться в суд в предусмотренном законодательством порядке и взыскать сумму регрессных требований за счет имущества должника.