Апелляционное определение Московского окружного военного суда от 26 сентября 2013 г. по делу N 33А-1254

Апелляционное определение Московского окружного военного суда г. Москвы от 26 сентября 2013 г. по делу N 33А-1254

Судебная коллегия Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего Уланова А.Е.,

судей: Лаврентьева В.В.,

Неустроева В.С.,

при секретаре Потанине Н.А.,

с участием представителей: заявителя - Проходцева О.В., командующего войсками Центрального регионального командования - Громова Ю.С., командира войсковой части N Литовченко С.А., военного прокурора отдела Московской городской военной прокуратуры майора юстиции Карпович Э.Ш. рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе заявителя и ее представителей Проходцева О.В., Шевякова М.И. и Рябова В.Л. на решение Московского гарнизонного военного суда от 22 мая 2013 года, которым отказано в удовлетворении заявления бывшего военнослужащего войсковой части N прапорщика в отставке Челышевой ФИО13 об оспаривании действий командующего войсками Центрального регионального командования внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации и командира войсковой части N, связанных с увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава части.

Заслушав доклад судьи Неустроева В.С., выступление представителя заявителя в обоснование доводов апелляционной жалобы, представителей должностных лиц, возражавших против ее удовлетворения, заключение прокурора, полагавшего необходимым решение суда изменить, перенести дату исключения заявителя из списков личного состава воинской части в связи с непредоставлением отпуска за 2013 год, а в остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Как следует из решения суда и материалов дела, Челышева проходила военную службу в войсковой части N на основании контракта, заключенного 29 июля 2007 г. сроком на 5 лет.

В своем рапорте от 28 апреля 2012 г. заявитель просила командира войсковой части N ходатайствовать перед вышестоящим командованием об увольнении ее с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "а" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". Кроме того, в названном рапорте Челышева указала, что жилым помещением по установленным нормам не обеспечена, от ГЖС отказывается и просила обеспечить ее жилым помещением для постоянного проживания по нормам и в порядке, предусмотренном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации по последнему месту службы в г. Москве, без исключения ее из списков личного состава войсковой части, а также просила направить ее на ВВК.

В соответствии с приговором "данные изъяты" гарнизонного военного суда от 6 сентября 2012 г., вступившим в законную силу 16 ноября 2012 г., Челышева признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, на основании которой ей назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года условно, с испытательным сроком 2 года, со штрафом в размере 10000 рублей без ограничения свободы.

На основании приказа командующего войсками Центрального регионального командования внутренних войск МВД России от ДД.ММ.ГГГГ N, после проведения аттестации и беседы, Челышева уволена с военной службы в отставку по подп. "е. 1" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подп. "е" п. 3 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы (в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, наказания в виде лишения свободы условно за преступление совершенное умышлено), а в соответствии с приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N Челышева исключена из списков личного состава части с 10 января 2013 г.

Полагая свои права нарушенными, Челышева обратилась в суд с заявлением, в котором просила признать незаконным и отменить приказ командующего войсками ЦРК ВВ МВД РФ от ДД.ММ.ГГГГ N о ее увольнении с военной службы в части ее касающейся, а также приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении ее из списков личного состава воинской части и обязать указанных должностных лиц издать соответствующие приказы о ее увольнении с военной службы по избранному ею основанию.

Гарнизонный военный суд в удовлетворении заявления Челышевой отказал.

В апелляционной жалобе заявитель и ее представители, не соглашаясь с судебным постановлением, просит его отменить и принять новое решение об удовлетворении заявления.

В обоснование жалобы они указывают, что 18 июня 2012 г. заявитель прошла профессиональную переподготовку именно как увольняемая с военной службы по достижении предельного возраста пребывания на таковой.

Со ссылкой на п. 39 Положения о военно-врачебной экспертизе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2003 г. N 123 и Инструкцию о порядке проведения военно-врачебной экспертизы и медицинского освидетельствования в органах внутренних дел Российской Федерации и внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденную приказом МВД РФ от 16 июня 2006 г. N 440, авторы жалобы отмечают, что непроведением в отношении заявителя ВВК нарушен порядок ее увольнения с военной службы.

В апелляционной жалобе выражается несогласие и с выводами суда первой инстанции о возможности прохождения заявителем ВВК после увольнения с военной службы, поскольку законодателем предусмотрена лишь вероятность медицинского освидетельствования, а не обязанность должностных лиц по его проведению.

В обоснование доводов жалобы заявитель и его представители ссылаются на ст. 25 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" от ДД.ММ.ГГГГ N 323.

Со ссылкой на п. 2 и 3 ст. 32, п. 6 ст. 34, п. 1, 11 и 12 ст. 38, Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и ст. 3 Положения о порядке прохождения военной службы авторы жалобы утверждают, что поскольку заявитель подала рапорт об увольнении с военной службы по предельному возрасту пребывания на таковой еще до возбуждения в отношении нее уголовного дела, а контракт о прохождении военной службы с заявителем истек 29 июля 2012 г., она должна быть уволена с военной службы по приведенному в рапорте основанию и исключена из списков личного состава части не позднее указанной выше даты и вступления приговора в законную силу.

Авторы жалобы считают, что, не предоставив Челышевой, исключенной из списков личного состава воинской части 10 января 2013 г., основной отпуск за 2013 год, командование нарушило п. 3 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы.

Челышева и ее представители полагают, что при вынесении решения по настоящему делу суд первой инстанции нарушил требования ст. 67, 68, 195, 196, 198 ГПК РФ, а также п. 2, 3, 4, 10 и 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебном решении" от 19 декабря 2003 г. N 23.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно подп. "е.1" п. 1 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", военнослужащий подлежит увольнению с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, наказания в виде лишения свободы условно за преступление, совершенное умышленно.

В соответствии с п. 12 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237 (далее - Положение) увольнение военнослужащего с военной службы по основаниям, когда его согласие на увольнение или назначение на новую воинскую должность не предусматривается, производится командованием без рапорта военнослужащего.

В силу п. 24 ст. 34 Положения военнослужащий, уволенный с военной службы, должен быть исключен из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы (уволенный досрочно - не позднее дня истечения срока его военной службы) и не позднее чем через месяц со дня поступления в воинскую часть выписки из приказа об увольнении военнослужащего с военной службы.

Согласно п. 16 ст. 34 Положения, военнослужащий, уволенный с военной службы, на день исключения из списков личного состава воинской части должен быть полностью обеспечен установленным денежным довольствием, продовольственным и вещевым обеспечением. До проведения с военнослужащим всех необходимых расчетов он из списков личного состава воинской части без его согласия не исключается.

В соответствии с п. 1 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и п. 17 ст. 34 Положения военнослужащие-граждане, общая продолжительность военной службы которых составляет 10 лет и более, нуждающиеся в улучшении жилищных условий по нормам, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, без их согласия не могут быть уволены с военной службы по достижении ими предельного возраста пребывания на военной службе, состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями без предоставления им жилых помещений.

Действительно, согласно рапорту Челышевой от 28 апреля 2012 г. она просила уволить ее с военной службы в связи с достижением предельного возраста пребывания на военной службе, а также направить на военно-врачебную комиссию.

Вместе с тем, указанное в этом рапорте желание Челышевой быть обеспеченной жилым помещением по последнему месту военной службы в "адрес" до исключения из списков личного состава воинской части, в силу вышеприведенных п. 1 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и п. 17 ст. 34 Положения являлось препятствием для реализации намерения заявителя уволиться с военной службы.

При таких объективных данных следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что намерение Челышевой получить жилье до исключения из списков личного состава послужило основанием для ее оставления на военной службе, в связи с чем на нее распространялись все предусмотренные законом права и обязанности военнослужащего, в том числе и после истечения 29 июля 2012 г. срока контракта.

Согласно сообщению старшего следователя 517 военного следственного отдела Следственного комитета Российской Федерации от 29 апреля 2012 г. N усматривается, что в этот день в отношении Челышевой возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии со вступившим 16 ноября 2012 г. в законную силу приговором "данные изъяты" гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, на основании которой ей назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года условно, с испытательным сроком 2 года, со штрафом в размере "данные изъяты" рублей без ограничения свободы.

В соответствии с исследованными в судебном заседании доказательствами Челышева, после проведения с ней беседы и аттестации, на основании приказа командующего войсками Центрального регионального командования внутренних войск МВД России от ДД.ММ.ГГГГ N л/с, уволена с военной службы в отставку по подп. "е. 1" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подп. "е" п. 3 ст. 34 Положения, в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, наказания в виде лишения свободы условно за преступление совершенное умышлено.

Как правильно указал в решении суд первой инстанции при увольнении военнослужащего с военной службы по указанному основанию представление командира о досрочном увольнении Челышевой в связи с невыполнением ей условий контракта правового значения не имеет, поскольку в силу приведенных норм, Челышева подлежала безусловному увольнению с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "е. 1" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

В соответствии с п. 39 Положения о военно-врачебной экспертизе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2003 г. N 123 (далее - Положение о ВВК) граждане, уволенные с военной службы в запас или в отставку, уволенные со службы в органах без проведения медицинского освидетельствования или заявившие о несогласии с заключением военно-врачебной комиссии о категории годности на момент их увольнения с военной службы, службы в органах, могут быть освидетельствованы военно-врачебными комиссиями соответствующих федеральных органов исполнительной власти для определения категории их годности к военной службе (службе в органах) на момент увольнения независимо от причин и времени увольнения.

Вопреки утверждению в жалобе об обратном, данный пункт Положения о ВВК предоставляет гражданам, уволенным с военной службы пройти военно-врачебную комиссию независимо от прохождения ими такого медицинского освидетельствования перед увольнением.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований заявителя в части отмены приказа командующего войсками Центрального регионального командования внутренних войск МВД России от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении Челышевой с военной службы.

В соответствии с п.п. 1, 2 и 3 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года N 1237, военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, основной отпуск предоставляется ежегодно на основании приказа командира воинской части.

Продолжительность основного отпуска военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, общая продолжительность военной службы которых в льготном исчислении составляет от 15 до 20 лет, то есть тем, к которым относится Челышева, установлена в размере 40 суток.

Продолжительность основного отпуска военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в год поступления его на военную службу по контракту и в год увольнения с военной службы исчисляется путем деления продолжительности основного отпуска, установленной военнослужащему, на 12 и умножения полученного количества суток на количество полных месяцев военной службы, прошедших от начала военной службы до окончания календарного года, в котором военнослужащий поступил на военную службу, или от начала календарного года до предполагаемого дня исключения его из списков личного состава воинской части.

Округление количества неполных суток и месяцев производится в сторону увеличения. В случае, когда невозможно своевременное увольнение военнослужащего с военной службы (исключение из списков личного состава воинской части), на день его увольнения производится расчет недоиспользованного времени основного отпуска с предоставлением его военнослужащему.

Как следует из приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N, Челышева исключена из списков личного состава части с 10 января 2013 г. без предоставления основного отпуска за 2013 год, пропорционально прослуженному времени. Выслуга лет заявителя на 1 января 2013 г. в льготном исчислении составляла 19 лет и 9 месяцев.

Учитывая приведенные правовые нормы, а также принимая во внимание, что исключение Челышевой из списков личного состава воинской части состоялось на основании приказа от 10 января 2013 г., согласно которому она в этот день полагалась прибывшей из основного отпуска за 2012 год, ей в соответствии со ст. 29 Положения необходимо было предоставить четверо суток отпуска.

При таких данных следует прийти к выводу о нарушении права заявителя на основной отпуск за 2013 год пропорционально прослуженному ей времени. С учетом отсутствия волеизъявления ФИО1 убыть в отпуск и необходимости оплаты проезда до места проведения отпуска и обратно, нарушенное право заявителя может быть восстановлено путем внесения изменений в приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N в части даты исключения ФИО1 из списков личного состава.

Иных нарушений норм материального и процессуального права, также как и положений Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебном решении" судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 327, 3271, п. 2 ст. 328, п. 3, 4 ч.1 ст. 330 и ст. 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Московского гарнизонного военного суда от 22 мая 2013 г. по заявлению Челышевой ФИО14 в части признания законным и обоснованным приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права отменить и принять в этой части новое решение.

Обязать командира войсковой части N внести изменения в свой приказ от ДД.ММ.ГГГГ N в части даты исключения Челышевой из списков личного состава части, изменив эту дату с 10 января 2013 г. на 14 января 2013 г., обеспечив ее за этот срок всеми положенными видами довольствия.

В остальной части это же решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя и ее представителей без удовлетворения.

Верно:

Судья Московского окружного военного суда

В.С. Неустроев