Постановление Московского городского суда от 20 декабря 2013 N 44у-343/13 (ключевые темы: крупный размер - совокупность преступлений - состав преступления - особо тяжкие преступления - умысел)

Постановление Московского городского суда от 20 декабря 2013 N 44у-343/13

Судья 1-ой инст. Новичкова Ю.М.,

Судьи 2-ой инст. Зубарев А.И. (предс.),

Устинова С.Ю. (докл.), Данилова О.О.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Московского городского суда

по делу 44у-343/13

20 декабря 2013 года г. Москва

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.,

членов президиума: Фомина Д.А., Агафоновой Г.А., Курциньш С.Э., Базьковой Е.М., Мариненко А.И.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Боева Ю.А. на приговор Замоскворецкого районного суда г.Москвы от 26 апреля 2011 года, которым

Боев Ю. А., ранее не судимый,

- осужден по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.1 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний ему назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 26 апреля 2011 года, зачтено время содержания под стражей 17 сентября 2010 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 июня 2011 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Боев просит исключить из приговора указание о том, что он имел намерение сбыть кокаин 16 сентября 2010 года, признать проверочную закупку по второму эпизоду незаконной, переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228 УК РФ, назначить наказание по правилам ч.2 ст.69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Васильевой Н.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и кассационного определения, доводы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, выслушав заместителя прокурора г.Москвы Ведерникова В.В., полагавшего необходимым судебные решения в части осуждения Боева по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ по эпизоду от 16 сентября 2010 года отменить и уголовное дело прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления; на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ (эпизод от 18 августа 2010 года), ч.1 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ, назначить Боеву наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет в исправительной колонии строгого режима; в остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения, обсудив жалобу, президиум

установил:

Боев признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (два эпизода), а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору Боев, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрел вещество общей массой 1,40 грамма, являющееся по заключению эксперта смесью (препаратом), содержащим наркотическое средство - кокаин - в крупном размере. Расфасовав в два полимерных пакета, Боев незаконно хранил его при себе вплоть до 21 часа 15 минут 18 августа 2010 года, когда в помещении кафе "Лебединое озеро", согласно достигнутой договоренности, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия - "оперативный эксперимент" незаконно сбыл кокаин оперуполномоченному П-ву за 12.000 рублей.

Он же, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрел вещество, являющееся смесью (препаратом), содержащим наркотическое средство - кокаин. Расфасовав в девять полимерных пакетов, Боев незаконно хранил его до 22 часов 45 минут 16 сентября 2010 года, когда по предварительной договоренности прибыл в кафе "Мама Тао", где в ходе оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка незаконно сбыл оперуполномоченному П-ву за 22.000 рублей четыре свертка массой 3,59 грамма, т.е. в крупном размере. Наркотическое средство в пяти свертках общей массой 4,35 грамма, т.е. в крупном размере, приготовленное для сбыта, изъято при его досмотре.

Вывод суда о виновности Боева в совершении преступлений предусмотренных ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ (эпизод от 18 августа 2010 года), ч.1 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ подтверждается показаниями свидетелей П-ва, Г-о, Р-ва, Е-ва, С-а Д., С-на М., З-ва, заключениями судебно-химической экспертизы, другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Собранные по данным эпизодам доказательства проверены и оценены исходя из положений ст.87,88 УПК РФ.

Как видно из представленных материалов, сотрудники полиции не применяли к осужденному давления, угроз иных действий, побуждающих последнего к сбыту наркотического средства.

Боев самостоятельно приискал кокаин, определил его продажную стоимость, добровольно встретился с П-вым и продал ему два свертка с указанным наркотическим средством.

Поскольку знакомство П-ва и Боева состоялось до 18 августа 2010 года и при личной встрече осужденный сообщил, что может продать кокаин, вопрос о том, кто из них первым позвонил после этого и инициировал незаконную сделку, правового значения не имеет.

Ссылка на то, что П-в уговаривал Боева продать кокаин, противоречит показаниям последнего. Из них не усматривается, что названные действия со стороны П-ва имели место. На соответствующий вопрос П-ва осужденный сразу ответил, что кокаин можно купить у него.

При таких обстоятельствах доводы о провокации Боева на сбыт наркотического средства следует признать несостоятельными.

Заявление об отсутствии у Боева умысла на сбыт кокаина опровергается его показаниями в судебном заседании, в которых он признал вину в совершении всех преступлений в полном объеме (л.д.281).

Квалификация действий осужденного по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ (эпизод от 18 августа 2010 года), ч.1 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ является правильной.

Оснований для переквалификации содеянного Боевым с учетом внесенных в уголовный закон изменений, связанных с введением Федеральным законом от 1 марта 2012 года N18-ФЗ нового понятия - значительный размер наркотических средств, а также с утверждением постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N1002 новых размеров наркотических средств, не имеется, поскольку это ухудшило бы положение осужденного, так как санкция уголовного закона в новой редакции предусматривает более строгое наказание. Диспозиции ч.2 ст.228-1 УК РФ в прежней редакции и ч.3 ст.228-1 УК РФ в новой редакции отличаются лишь словами "в крупном размере" и "в значительном размере", величины которых в граммах в прежней и новой редакциях идентичны.

Вместе с тем приговор в части осуждения Боева по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ по эпизоду от 16 сентября 2010 года подлежит отмене.

Согласно ст.2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Между тем, несмотря на выявленное 18 августа 2010 года преступление - покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенное Боевым, сотрудниками 2-го отдела Службы по ЦАО УФСКН РФ по г.Москве, противоправная деятельность осужденного не была пресечена, его задержание при наличии такой возможности не произведено. 16 сентября 2010 года в отношении Боева вновь проведено аналогичное, по сути, оперативно-розыскное мероприятие, которое каких-либо новых оперативно значимых результатов не принесло, а лишь дополнительно подтвердило причастность Боева к незаконному обороту наркотических средств, что не вызывалось необходимостью.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из перечисленных в ст.73 УК РФ обстоятельств.

Поскольку осуждение Боева по событию, связанному со сбытом кокаина, имевшем место 16 сентября 2010 года, основано на недопустимых доказательствах, судебные решения в части его осуждения за указанное преступление по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ, подлежат отмене с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Кроме того, Федеральным законом от 07 декабря 2011 года N420-ФЗ внесены изменения в ст.69 УК РФ, в соответствии с которыми, в случаях если все преступления, входящие в совокупность, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание по совокупности преступлений назначается по правилам ч.2 ст.69 УК РФ, предусматривающей не только принцип частичного и полного сложения наказаний, но и принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Боев осужден за покушение на особо тяжкое и приготовление к особо тяжкому преступлениям. Следовательно, данный Закон подлежит применению в отношении осужденного, так как улучшает его положение.

При определении Боеву наказания по совокупности преступлений на основании ч.2 ст.69 УК РФ президиум считает необходимым, применяя принцип частичного сложения, смягчить ему наказание с учетом вносимых в судебные решения изменений.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст.407, 408 УПК РФ, президиум

постановил:

Надзорную жалобу осужденного Боева Ю.А удовлетворить частично.

Приговор Замоскворецкого районного суда г.Москвы от 26 апреля 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 июня 2011 года в отношении Боева Ю.А. в части его осуждения по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ по эпизоду от 16 сентября 2010 года отменить и уголовное дело прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, признав за ним, согласно ст.134 УПК РФ, право на реабилитацию.

Эти же судебные решения изменить:

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ (эпизод от 18 августа 2010 года), ч.1 ст.30, п."б" ч.2 ст.228-1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Боеву Ю.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова