Апелляционное определение Московского городского суда от 03 февраля 2014 N 10-477/14 (ключевые темы: умысел - особо крупный размер - сторона обвинения - обвиняемый - состав преступления)

Апелляционное определение Московского городского суда от 03 февраля 2014 N 10-477/14

Судья Маркина Н.Н.

АПЕЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 3 февраля 2014 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Гордеюка Д.В.,

судей Лохмачевой С.Я. и Федина А.Н.,

при секретаре Хайретдиновой Н.Г.,

с участием:

старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Гугава Д.К.,

осужденного Геворгяна Х.П.,

защитника осужденного - адвоката Боташевой К.А.,

потерпевшего С.,

представителя потерпевшего -адвоката Сагадиева А.Э.,

рассмотрела в судебном заседании от 3 февраля 2014 г. апелляционные жалобы осужденного Геворгяна Х.П. и адвоката Боташевой К.А., апелляционное представление заместителя Чертановского межрайонного прокурора г. Москвы Семеновой А.Ю.

на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 6 ноября 2013 года, которым

ГЕВОРГЯН Х.П., ***, ранее не судимый,

- осужден по ст. 159 ч.4 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 28 июня 2012 г.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств и исковые требования потерпевшего С., в пользу которого с осужденного Геворгяна Х.П. взыскано *** руб. в счет возмещения материального вреда.

По ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "г" УК РФ Геворгян Х.П. оправдан на основании п. 3 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Заслушав доклад судьи Лохмачевой С.Я., выслушав мнение прокурора Гугава Д.К., поддержавшей доводы апелляционного представления и полагавшей отменить приговор в части оправдания Геворгяна Х.А. по ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228-1 УК РФ и направить дело на новое судебное рассмотрение, оставив в остальной части приговор суда без изменения, осужденного Геворгяна Х.А. и адвоката Боташеву К.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, потерпевшего С. и его представителя адвоката Сагадиева И.Э., не возражавших против удовлетворения апелляционных жалоб и полагавших необходимым отказать в удовлетворении апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Геворгян Х.П. признан виновным в том, что совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере. Преступление было совершено им в феврале- марте 2012 г. по предварительному сговору и совместно с неустановленным лицом по имени "Амо", в отношении которого дело выделено в отдельное производство, вместе с которым Геворгян ввел в заблуждение своего знакомого С. относительно наличия у них возможности повлиять на ход расследования уголовного дела, в котором С. был заинтересован, и под вымышленным предлогом передачи денежных средств высокопоставленным руководителям правоохранительных органов, путем обмана и злоупотребления доверием совместно с соучастником похитил у С. денежные средства в сумме *** руб.

Органами предварительного расследования Геворгян Х.П. обвинялся также в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, а именно в том, что он, будучи осведомленным об использовании лицами, допускающими немедицинское потребление наркотических средств, определенного сорта семян пищевого мака, содержащего в своем составе наркотические средства, из которого при неизвестных ему обстоятельствах получались и изготавливались готовые к потреблению наркотически средства, и источнике его приобретения, о большом спросе на указанный "товар" среди указанной категории лиц, осознавая масштабы возможных доходов от распространения таким образом наркотических средств, во исполнение преступного умысла, направленного на незаконное распространение под видом пищевого мака наркотических средств, преследуя корыстный мотив и цель наживы, реализуя свой преступный умысел, в период времени до 19 часов 00 минут, 16 ноября 2011 года, при неустановленных обстоятельствах, незаконно, в нарушение ст. ст. 5, 8, 14, 20-25 Федерального Закона от 08.01.1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", с целью последующего сбыта, приобрел у неустановленного лица вещество в виде семян черного, серого и коричневого цветов, расфасованных и упакованных в бумажные мешки, имевших ярлыки с маркировкой "Семена Мака Пищевого (Blue poppy seeds) Производитель Алкалибер С.А. Испания", в количестве не менее 28 мешков, в каждом из которых находилось 25 килограмм семян растения рода мак, общей массой 699950,0 г. (699,950 кг), на поверхности которых, согласно заключению эксперта N 3/1688/1 от 29.11.2012 года, содержатся наркотические средства - кодеин, морфин и тебаин. Общее содержание составило: кодеина-8,940 гр, морфина-10,787 гр, тебаина-23,114 гр, что относятся к особо крупному размеру. Указанные наркотические средства, он, при неустановленных обстоятельствах, в период до 16 ноября 2011 года, с целью последующего сбыта, незаконно перевез на арендуемый им склад, расположенный по адресу: ***, где осуществлял его незаконное хранение, а затем, во исполнение задуманного, приискав новое место хранения - склад, расположенный по адресу: *** который находился в распоряжении ранее ему знакомого гражданина С. и, с которым он поддерживал дружеские отношения и, договорившись с последним, неосведомленным о его преступных намерениях, об условиях хранения, а также приискав неосведомленного о его преступных намерениях гражданина Б. - в качестве грузчика, попросил последнего приискать грузовую автомашину для перевозки принадлежащего ему "товара". Действуя по его указанию, Б., в период до 17 часов 20 минут 16 ноября 2011 года приискал грузовую автомашину - ГАЗ 27471 государственный регистрационный знак Т***, и договорившись с водителем данной автомашины - Х., примерно в 17 часов 20 минут того же дня, погрузив в вышеуказанную автомашину, перевезли мешки с семенами мака, на поверхности которых содержались наркотические средства - кодеин, тебаин и морфин, со склада, расположенного по адресу: ***, намереваясь доставить их на склад, расположенный по адресу: *** , по его - Геворгяна Х.П. указанию, тем самым он, осознавая общественно-опасный характер своих действий, в том числе факт незаконной перевозки с целью последующего сбыта указанных наркотических средств и, желая наступления общественно-опасных последствий, опосредованно, совершил незаконную перевозку указанных наркотических средств, но при этом довести до конца задуманное он не смог, по независящим от него обстоятельствам, так как Б. и Х., проехав по улице *** до пересечения с ***, примерно в 19 часов 00 минут того же дня 16 ноября 2011 года около указателя на г. Видное, расположенного на трассе М4 "Дон", были остановлены и задержаны сотрудниками УФСКН России по Московской области в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", а вышеуказанные наркотические средства были обнаружены и изъяты из незаконного оборота в ходе производства осмотра грузового автомобиля ГАЗ 27471 государственный регистрационный знак *** в период времени с 19 часов 30 минут до 22 часов 00 минут того же дня, по адресу: ***.

Таким образом, по версии органа предварительного следствия, Геворгян Х.П. приискал средства и создал условия для совершения особо тяжкого преступления - незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, однако довести преступление до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как перечисленные наркотические средства были обнаружены и изъяты из незаконного оборота.

Не согласившись с обвинением в этой части, суд оправдал Геворгяна Х.П. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ, за отсутствием в его деянии состава преступления.

В апелляционном представлении ставится вопрос об отмене приговора в части оправдания Геворгяна Х.П. по ст.ст. 30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "г" УК РФ ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенных нарушений судом уголовно-процессуального закона. По мнению автора представления, вывод суда о том, что обвинение Геворгяна в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере не нашло своего подтверждения в судебном заседании, противоречит фактическим обстоятельствам уголовного дела. В обоснование прокурор указывает, что доводы Геворгяна о невиновности и его показания о том, что он не знал о содержании наркотических веществ в продаваемых им семенах мака, опровергаются исследованными судом в порядке ст. 285 УПК РФ показаниями С., данными последним в качестве потерпевшего на очной ставке с подозреваемым Геворгяном 29.06.2012 г., которые суд необоснованно отверг, не приведя в приговоре убедительных мотивов, по которым не доверяет этим показаниям. Вместе с тем, признавая более достоверными показания Симоняна в судебном заседании, суд не учел, что показания С. о причине оговора Геворгяна являются надуманными и не соответствуют материалам дела. Суд необоснованно признал допустимым доказательством показания эксперта К. в судебном заседании в той их части, что в настоящее время не имеется технической возможности и оборудования, которое очищало бы мак от наркотических веществ на 100%, и что нерентабельно напылять, опрыскивать или насыщать мак наркотическими веществами, в частности, морфином, тебаином, кодеином, обнаруженными в ничтожно малом следовом количестве на поверхности семян мака, принадлежащего Геворгяну; по мнению прокурора, в приведенных показания эксперт использовала предположения и вышла за рамки своей компетенции. Судом не дано оценки тому обстоятельству, что представленный Геворгяном сертификат соответствия не имеет отношения к изъятому маку; дана неверная оценка результатам ОРМ - прослушивание телефонных переговоров, проводившегося в отношении Геворгяна, и показаниям свидетелей - оперативных сотрудников Н., Н., Т.; необоснованно признаны недопустимыми доказательствами находящиеся в томе 2 сводки телефонных переговоров. По мнению автора представления, суд необоснованно пришел к выводу о недоказанности умысла Геворгяна на приготовление к сбыту наркотических средств и отверг доказательства, представленные стороной обвинения.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Боташева К.А. и представитель потерпевшего - адвокат Сагадиев И.Э., ссылаясь на несостоятельность приведенных в представлении доводов о незаконности и необоснованности оправдания Геворгяна по ст.ст. 30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "г" УК РФ, просят оставить апелляционное представление - без удовлетворения.

В апелляционной жалобе адвокат Боташева К.А. в защиту осужденного Геворгяна Х.П., не оспаривая правильности квалификации действия Геворгяна по ст. 159 ч.4 УК РФ, просит изменить приговор в части меры наказания, полагая, что назначенное Геворгяну наказание является чрезмерно суровым, исходя из личности осужденного, состояния его здоровья и конкретных обстоятельств дела. Просит применить ст.73 УК РФ с учетом того, что Геворгян впервые совершил преступление, характеризуется положительно, является единственным кормильцем в семье, имеет хронические заболевания, длительное время находится под стражей, а также мнения потерпевшего С., который просил не наказывать Геворгяна сурово.

В апелляционной жалобе осужденный Геворгян Х.П., не оспаривая своей виновности и правильности его осуждения по ст.159 ч.4 УК РФ, просит применить на основании ст.73 УК РФ условное осуждение, полагая, что судом не учтены при назначении наказания смягчающие обстоятельства, такие как наличие на иждивении у него супруги и матери, имеющих ряд заболеваний, состояние его здоровья, длительность содержания под стражей в условиях следственного изолятора и мнение потерпевшего С., который просил не лишать его свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционных представлении и жалобах, а также возражения на апелляционное представление, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Геворгяна Х.П. в совершении преступления, за которое он осужден, и об отсутствии в его деянии состава преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "г"" УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которые полно и объективно приведены в приговоре.

Так, вина осужденного в мошенничестве установлена: показаниями потерпевшего С. об обстоятельствах совершения Геворгяном преступных действий, согласно которым Геворгян вместе с соучастником по имени "Амо", обещая повлиять в его интересах на ход следствия по уголовному делу, путем обмана и злоупотребления доверием завладели принадлежащими ему денежными средствами в сумме *** рублей, показаниями свидетелей С., Б., С. по обстоятельствам передачи С. денежных средств Геворгяну в феврале-марте 2012 г.; заявлением С. в правоохранительные органы от 31 мая 2012 г., протоколом осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров Геворгяна Х.П. с С. и с мужчиной по имени Амо, вещественными и другими доказательствами, приведенными в приговоре в обоснование вины осужденного.

Тщательно и всесторонне исследовав доводы Геворгяна о невиновности и все доказательства по делу, дав им надлежащую оценку, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного в совершении мошенничества и правильно квалифицировал его действия по ст.159 ч.4 УК РФ, что не оспаривается и авторами апелляционных жалоб, представления.

С доводами апелляционных жалоб осужденного и его защитника о несправедливости назначенного наказания согласиться нельзя.

При назначении наказания суд строго руководствовался требованиями уголовного закона. Суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, все обстоятельства дела и данные о личности осужденного, а также установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства.

Как видно из приговора, при решении вопроса о виде и размере наказания судом учтены все заслуживающие внимание обстоятельства, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Вывод суда о том, что исправление Геворгяна возможно лишь в условиях изоляции его от общества, в приговоре надлежаще мотивирован и является правильным.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения к осужденному положений ст. 73 УК РФ, не усматривает таких оснований и судебная коллегия, полагая, что назначенное Геворгяну наказание по виду и размеру соответствует принципу, закрепленному в ст.6 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному.

Утверждение потерпевшего С. в апелляционной инстанции о том, что после постановления приговора Геворгян полностью возместил ему причиненный ущерб, не подтвержденное потерпевшим документальными данными, не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора, в том числе, в части разрешения судом исковых требований, и может быть учтено при обращении приговора к исполнению.

Обжалуемый приговор в части оправдания Геворгяна Х.П. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "г" УК РФ, судебная коллегия находит законным и обоснованным и не усматривает оснований для его отмены, как об этом ставится вопрос в апелляционном представлении.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном УПК РФ порядке, при этом бремя доказывания и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, предусмотренном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Согласно ст. 305 УПК РФ в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются существо предъявленного обвинения, обстоятельства, установленные судом, основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие, мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.

По данному делу эти требования закона судом соблюдены.

В приговоре нашло отражение существо предъявленного обвинения, перечислены и оценены имеющиеся доказательства, которым дан подробный анализ.

В частности, судом были исследованы доказательства обвинения: показания свидетелей С., Н., Т., Н., Х., заключение физико-химической экспертизы, протокол осмотра предметов - 28 мешков с семенами мака, протоколы осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров, полученных в ходе ОРМ, рапорт об обнаружении признаков преступления, акт осмотра транспортного средства, и другие материалы, том числе и те, на которые имеются ссылки в представлении. Были предметом исследования в суде первой инстанции и доказательства, представленные стороной защиты, а также показания Геворгяна, который в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства виновным себя в совершении данного преступления не признал, пояснял, что, являясь индивидуальным предпринимателем, занимался реализацией семян мака как пищевого продукта, о содержании наркотических средств в продаваемых им семенах мака не знал, покупал и продавал данный товар через интернет, изъятый у него мак был произведен и упакован в Испании, семена мака находились в заводской упаковке, производитель был указан А. Испания, на мак был выдан сертификат соответствия.

Вопреки утверждениям автора представления, выводы суда об отсутствии в действиях Геворгяна состава преступления соответствуют установленным в судебном заседании обстоятельствам по делу и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных в судебном заседании доказательствах, надлежащий анализ и оценка которым даны в приговоре.

Как правильно указано судом, представленные стороной обвинения доказательства не свидетельствуют и не подтверждают версию следствия о совершении Геворгяном приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Из приведенных в приговоре показаний свидетелей С., Н., Т., Н., Х., протокола прослушивания фонограмм телефонных переговоров, признанных судом допустимыми и достоверными доказательствами, следует, что эти доказательства не содержат фактических данных, которые могли бы свидетельствовать о наличии у Геворгяна умысла, направленного на незаконное распространение под видом пищевого мака наркотических средств, и подтверждают лишь фактические обстоятельства, которые не оспариваются стороной защиты.

Суд дал должную оценку показаниям свидетеля С. как в ходе судебного заседании, так и на стадии предварительного следствия, и обоснованно пришел к выводу о том, что объективных доказательств в подтверждение изложенных С. на очной ставке с Геворгяном Х.П. 29.06.2012 г. обстоятельств не добыто, сам С. отказался от этих показаний в судебном заседании, с указанием причины изменения своих показаний. Вопреки доводам представления, пояснения С. в судебном заседании о том, что причиной его оговора Геворгяна на очной ставке 29.06.2012 г. стало совершенное Геворгяном мошенничество, соответствуют материалам дела, из которых следует, что с заявлением в правоохранительные органы о привлечении Геворгяна к уголовной ответственности за мошенничество С. обратился 31 мая 2012 г. (л.д.166 т.1), до этого С., будучи неоднократно допрошенным, никаких изобличающих Геворгяна показаний не давал (л.д. 189-191, 198-200 т.1).

Нельзя признать обоснованными доводы апелляционного представления о неверной оценке судом показаний в судебном заседании эксперта К., проводившей по делу физико-химическую экспертизу. Допрошенная в судебном заседании эксперт К. показала, что при поведении экспертизы она руководствовалась действующими методическими рекомендациями, в пищевом маке, принадлежащем Геворгяну, сорных примесей не было, мак был чистый. На поверхности семян мака были обнаружены неотделимые в виде пыли наркотические вещества: морфин, тебаин, кодеин в следовых количествах. В настоящее время оборудования, которое полностью на 100% очищало бы мак, не имеется, в процессе переработки пищевого мака в нем всегда остаются частицы наркотических средств, которые обязательно присутствуют в пищевом маке. Мешки на экспертизу поступили в заводской упаковке, без видимых нарушений, производитель был указан Алкалибер С.А. Испания, вес мешка 25 кг. Выявленный ею кодеин- 8,940 гр., морфин -10,787 гр., тебаин -23,114 гр. относится ко всей массе пищевого мака, то есть к 699950, 0 г. Какие-либо объективные данные, которые могли бы вызвать сомнения в правильности выводов эксперта К. и в достоверности ее показаний в судебном заседании, а также в выводах суда о допустимости и достоверности этих доказательств, в материалах дела отсутствуют. Заинтересованность эксперта в исходе дела не установлена, показания ее основаны на достоверных фактах, научных познаниях и имеющегося опыта по данной категории дел.

Изложенные в представление доводы о том, что изъятый у Геворгяна пищевой мак в 28 мешках не соответствует по своему содержанию ГОСТ Р 52533-2006 г., что исключает его реализацию как пищевой продукции и подтверждает умысел Геворгяна на сбыт наркотических средств, нельзя признать состоятельными.

Согласно ГОСТ Р 52533- 2006 Мак пищевой. Технические условия, с учетом поправки, утвержденной Росстандартом и опубликованной в ИУС N 9 2013 г., в настоящее время госстандартом сняты ограничения на содержание в пищевом маке наркотически активных алкалоидов опия.

В этой связи, доводы представления о том, что Геворгян с целью подтверждения соответствия семян мака ГОСТу, использовал сертификат соответствия на пищевой мак другого производителя, являются неубедительными, кроме того, эти суждения носят предположительный характер и не подтверждены объективными данными.

Каких-либо доказательств, с достоверностью изобличающих Геворгяна в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в ходе предварительного следствия не добыто и стороной обвинения суду не представлено.

В приговоре дана надлежащая и объективная оценка доказательствам, представленным сторонами, в том числе стороной защиты, о том, что в действиях Геворгяна отсутствует состав преступления, в том числе умысел, направленный на сбыт наркотических средств, и данная версия защиты в судебном заседании не опровергнута.

Вопреки доводам апелляционного представления, в приговоре приведен подробный анализ всех доказательств. При этом все собранные по делу доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в приговоре приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения. Установив, что содержащиеся в томе 2 оперативно - служебные документы-сводки телефонных переговоров не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, суд в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона исключил их из числа доказательств. Вместе с тем, суд обоснованно признал надлежащими доказательствами протоколы следственных действий, а именно: протоколы осмотра и прослушивания фонограмм, содержащие сведения, полученные в результате ОРМ "прослушивание телефонных переговоров", и проанализировал их в совокупности с другими материалами дела. Как видно из материалов дела, всем доказательствам дана надлежащая оценка в приговоре, которую судебная коллегия находит объективной.

Суд обоснованно указал в приговоре, что обвинением не представлено доказательств наличия у Геворгяна умысла на совершение им конкретных действий, направленных на приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, и что представленные стороной обвинения доказательства не могут однозначно и бесспорно свидетельствовать о наличии в действиях Геворгяна состава преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.1, 228-1 ч.3 п. "г" УК РФ. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, в соответствии с положениями ст.14 УПК РФ, суд обоснованно истолковал в пользу обвиняемого.

Таким образом, доводы прокурора, изложенные в апелляционном представлении, несостоятельны, основаны на субъективном толковании им норм уголовного и уголовно-процессуального закона, фактически сводятся к переоценке как исследованных в судебном заседании доказательств, так и выводов суда первой инстанции.

Приговор суда является законным, обоснованным и мотивированным, каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, не допущено.

Признавая приговор суда первой инстанции в отношении Геворгяна Х.П. отвечающим требованиям закона, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения по доводам апелляционных жалоб и представления.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 6 ноября 2013 г. в отношении Геворгяна Х.П. оставить без изменения, апелляционные жалобы и представление - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Московского городского суда в течение одного года со дня его вынесения.

Председательствующий:

Судьи: