Апелляционное определение Московского городского суда от 19 февраля 2014 N 10-832/14

Судья Гурьянов Д.Г. Дело N 22-832

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 19 февраля 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего Барановского Н.К.

судей Филипповой Г.М. и Литвиненко Е.В.,

при секретаре Шалгиновой М.В.,

с участием прокурора Шебеко А.И.,

осужденной Бесовой Н.В. и ее защитника - адвоката Чернякова С.А.

рассмотрела в судебном заседании от 19 февраля 2014 года апелляционное представление государственного обвинителя Быковой Э.В., апелляционные жалобы осужденной Бесовой Н.В. и адвоката Чернякова С.А. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 31 октября 2013 года, которым

Бесова Н. В., ***, не судимая,

осуждена по п. "а" ч. 2 ст. 171-2 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 300 000 рублей, с лишением права занимать руководящие должности в органах власти, коммерческих структурах и заниматься какой-либо деятельностью, связанной с организацией и проведением азартных игр сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 31 октября 2013 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Барановского Н.К., выслушав прокурора Шебеко А.И., поддержавшей доводы апелляционного представления и полагавшей отказать в удовлетворении жалоб, пояснения осужденной Бесовой Н.В. и адвоката Чернякова С.А.

по доводам жалоб и поддержавших их, обсудив доводы представления и жалоб, судебная коллегия

установила:

По приговору суда Бесова Н.В. признана виновной в незаконной организации и проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая выводов о доказанности вины осужденной и квалификацию ее действий, просит приговор изменить, исключив из резолютивной части приговора указание на назначение Бесовой Н.В. дополнительного наказания в виде лишения права занимать руководящие должности в органах власти и коммерческих структурах.

В апелляционных жалобах осужденная Бесова Н.В. и адвокат Черняков С.А., не соглашаясь с приговором, считают его незаконным необоснованным и подлежащим отмене, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, и не подтверждаются материалами уголовного дела. По мнению осужденной и защитника, суд ошибочно установил в действиях Бесовой Н.В. наличие состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 171-2 УК РФ. Указывают, что выводы суда о получении Бесовой Н.В. дохода в особо крупном размере носят исключительно предположительный характер и не основаны па материалах дела, поскольку никаких прямых доказательств получения Бесовой Н.В. дохода, а тем более его размера, не имеется. Никогда денежные средства в кассе ООО "***" и в помещении по адресу: г. ***, ул. ***, д. *** "*" (где согласно приговора суда осуществлялась незаконная игорная деятельность) не изымались. Не обнаружены и не изымались также денежные средства в сумме **** рублей, выданные для проведения оперативного мероприятия "проверочная закупка" закупщику Я.

Кроме того, считают, что судом необоснованно не приняты во внимание показания Бесовой Н.В. и свидетеля П. о том, что денежные средства в сумме *** рублей, изъятые в ходе обыска в банковской ячейке Бесовой Н.В. в банке "***", принадлежат П. и не являются денежными средствами, которые были получены в результате незаконной игорной деятельности. Указывают, что судом не дано объективной оценки показаниям свидетеля П., которые подтверждаются договором займа между П. и Бесовой Н.В., распиской Бесовой Н.В., по которому она получила деньги от П., а в период с ** ** **** года по ** ** **** года, в который, согласно приговора суда, Бесова Н.В. осуществляла незаконную игорную деятельность и извлекала доход, у нее еще не было в аренде банковской ячейки в банке "***".

Помимо этого, считают необъективным и необоснованным заключение эксперта, подтверждающее получение Бесовой Н.В. дохода, поскольку вывод эксперта о размере полученного дохода сделан на основании косвенного доказательства, при отсутствии иных прямых доказательств, не правомерен. Экспертом не проверялась работоспособность представленного для производства экспертизы оборудования, а для определения размера дохода *** рублей, эксперт руководствовался исключительно своими предположениями, а ходатайство стороны защиты о проведении повторной судебно-компьютерной экспертизы отклонено необоснованно, что свидетельствует о необъективности и неполноте судебного разбирательства.

По мнению авторов жалоб, судом не правильно оценены результаты оперативно-розыскного мероприятия "контрольная закупка". Указывают, что акт проверочной закупки был составлен исключительно со слов Я. Ни один оперативный сотрудник и ни один из понятых за действиями Я. не наблюдал и не может достоверно свидетельствовать, что он делал. Ксерокопированные купюры на сумму *** рублей, которую якобы проиграл Я., ни в ходе последующего осмотра места происшествия, ни когда-либо потом не обнаружены и не изымались. Оперативные сотрудники и понятые, допрошенные в качестве свидетелей, очевидцами осуществления игровой деятельности в помещении д. **, по ул. ***, в г. ***, не являлись и знали об игровой деятельности лишь со слов Я., показания которого ничем объективно не подтверждены.

Также считают, что судом не правильно оценены показания свидетелей Г. и Х., поскольку их показания не относятся к числу прямых доказательств, из которых следовал бы бесспорный вывод об осуществлении в помещении д. **, по ул. ***, в г. *** незаконной игровой деятельности и виновности Бесовой Н.В. Кроме того, указывают, что в ходе судебного заседания не было допрошено ни одного свидетеля, являвшегося бы очевидцем осуществления игровой деятельности в указанном помещении с ** ** **** по ** ** **** года, а показания свидетелей Б., Я., Ш. и П. оглашены судом в нарушение требований п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ и не могли быть положены в основу приговора.

При вынесении приговора не была учтена беременность Бесовой Н.Б.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и апелляционном представлении, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Виновность осужденной в совершении преступления установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда:

- показаниями свидетелей П., Р. и М. о том, что примерно с ** *** года в должности директора ООО "***", занимавшейся букмекерской и иной игровой деятельностью и арендовавшей помещения в г. ***, по ул. ***, д. **, работала Бесова Н.В., которая занималась всеми вопросами, в том числе и финансовыми. Примерно в ** **** года с согласия Бесовой Н.В. на втором этаже арендуемого помещения были установлены игровые аппараты для ведения незаконной игровой деятельности, а на третьем этаже были установлены игровые консоли, которые уже были запрещены законодательством РФ. Бесова Н.В. осуществляла контроль за игровыми залами, инкассировала деньги, которые потом сдавались в ячейку банка ****;

- показаниями свидетелей Л. и П., подтвердивших, что в конце *** года директором ООО "***" была назначена Бесова Н.В.;

- показаниями свидетеля М. об обстоятельствах назначения Бесовой Н.В. директором ООО "***";

- показаниями свидетеля Б. о том, что, работая в должности администратора ООО "***", она видела на втором этаже арендуемого помещения, за ширмой, десять больших игровых аппаратов, находившихся в подключенном состоянии. Отчеты с этих аппаратов снимала сама Бесова Е.В., она же вела бухгалтерию, и ей сдавались все денежные средства;

- показаниями свидетеля Я., также являвшегося администратором ООО "***", подтвердившим показания Б..;

- показаниями свидетелей Б. и Ш. о том, что на втором этаже в помещении арендуемом ООО "***" в г. ***, по ул. ***, д. **, в ** **** года были установлены игровые аппараты, на которых играли посетители. Б. также подтвердил, что примерно в середине ** **** года, в день проведения ОРМ сотрудниками полиции, несколько мужчин не славянской внешности, под управлением работника по имени У., стали выносить указанные игровые аппараты на улицу и загружать их в автомобили марки "***";

- показаниями свидетелей Х. и Г., которые подтвердили факт погрузки в их автомобили ящиков, похожих на игровые аппараты из трехэтажного здания на ул. ***, в г. ***, примерно в середине ** **** года. При этом, им пояснили, что их автомашины будут использованы в роли "склада" на одну ночь;

- показаниями свидетеля Я. о том, что ему стало известно, что в спортивном баре в г. ***, по ул. ***, д. ***, есть игровые аппараты, расположенные на ** и ** этаже, на которых он с друзьями играл. Бесову Н.В. он видел в данном баре один раз. ** ** **** года он участвовал в проведении ОРМ "проверочная закупка" и видел в помещении игровые аппараты, на которых играли посетители. Затем с его слов, в присутствии представителей общественности был составлен акт проверочной закупки. После этого, примерно в ** часов ** минут, проходя мимо указанного спорт-бара, он видел как из помещения бара выносят большие игровые аппараты, о которых он говорил сотрудникам полиции, и складывают их в автомобили "***". Об этом он сообщил сотруднику полиции А.;

- показаниями свидетелей А., Г.. и Р., подтвердивших факт проведения ОРМ "проверочная закупка" и показания свидетеля Я., а также обстоятельства обследования помещений д. **, по ул. ***, в г. *** и обнаружения двух автомобилей "***", припаркованных возле спорт-бара "***", по вышеуказанному адресу, в которых были обнаружены и изъяты игровые аппараты;

- показаниями свидетелей Д., Т., Б. и К., которые подтвердили показания Я. и сотрудников полиции об обстоятельствах обследования помещений д. **, по ул. ***, в г. *** и обнаружения двух автомобилей "***", припаркованных возле спорт-бара "***", по вышеуказанному адресу, в которых были обнаружены и изъяты игровые аппараты;

- показаниями свидетелей М., Ч., Л., К., З., Б., Ц., К., М. подтвердивших, что Бесова Н.В. являлась директором ООО "***" и осуществляла административно-хозяйственную деятельность;

- показаниями свидетеля Бадаева Д.Ю. и финансовыми документами, подтверждающими факт приобретения Бесовой Н.В. игровых аппаратов, изъятых впоследствии в ходе обыска в г. ***, по ул. ***, д. ***.

Показания свидетелей подтверждаются другими доказательствами, имеющимися в материалах дела и изложенными в приговоре:

- копией приказа о назначении Бесовой Н.В. на должность директора ООО "***" и из ЕГРЮЛ ООО "***" о том, что Бесова Н.В. является директором указанной организации;

- протоколом осмотра места происшествия - участка местности у д. **, по ул. ** в г. ****, на котором припаркованы два автомобиля марки "***", в кузовах которых обнаружены и изъяты 30 игровых аппаратов, которые были вынесены из помещений вышеуказанного дома, занимаемых ООО "***", а также протоколами обыска, в ходе проведения которого в помещении занимаемом ООО "***" изъяты предметы и документы, подтверждающие причастность Бесовой Н.В. к незаконной организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования вне игровой зоны, и протоколами осмотра изъятых предметов и документов;

- заключением эксперта о том, что изъятые по адресу: г. ***, ул. ***, д. ***, игровые аппараты в количестве 30 единиц, являются игровым оборудованием, с помощью которого можно производить азартные игры, и что от использования 17 игровых аппаратов, оснащенных электронными платами в период времени с ** ** **** по ** ** **** года получен доход в размере ***** рублей, что составляет особо крупный размер;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка";

- протоколом выемки денег и документов из банковских ячеек, арендованных Бесовой Н.В. и их осмотром;

- иными финансовыми документами, вещественными и другими, приведенными в приговоре доказательствами.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Все положенные в основу приговора доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в результате чего суд пришел к убеждению, что они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, являются допустимыми и достоверными. Им дана надлежащая оценка в приговоре, которую судебная коллегия находит объективной.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им, вследствие чего доводы апелляционных жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются материалами уголовного дела, равно как и доводы жалоб о том, что судом не приняты во внимание обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда, являются несостоятельными, поскольку указанные утверждения не основаны на материалах дела и противоречат им.

Доводы апелляционных жалоб о том, что осужденная не совершала преступления, а приговор постановлен на недостоверных и недопустимых доказательствах судебная коллегия находит необоснованными.

Все положенные судом в основу приговора доказательства, в том числе показания свидетелей Я., А., Г. и Р., Д., Т., Б. и К., материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проверены в ходе судебного разбирательства, в результате чего суд пришел к убеждению, что они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, являются допустимыми и достоверными. Им дана надлежащая оценка в приговоре, которую судебная коллегия находит объективной.

Показания вышеперечисленных свидетелей последовательны, взаимно подтверждают и дополняют друг друга и согласуются с другими приведенными в приговоре доказательствами. Оснований для признания их недостоверными судом не установлено. С такой оценкой этих доказательств соглашается судебная коллегия.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом дана надлежащая оценка материалам оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Как следует их приговора, судом установлено, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" вынесено законно, на основании имевшейся у сотрудников полиции информации о том, что в помещениях ООО "***", где директором являлась Бесова Н.В., находились игровые аппараты, на которых осуществлялась незаконная игровая деятельность. Указанные обстоятельства подтверждаются не только показаниями свидетеля Я., но и показаниями свидетелей П., Р., М., Б., Я., сотрудников ООО "***", а также охранниками Б. и Ш. Указанное постановление было согласовано с надлежащими должностными лицами и утверждено уполномоченными должностными лицами, что подтвердил в судебном заседании свидетель А., в связи с чем доводы апелляционных жалоб в этой части судебная коллегия находит несостоятельными.

Вопреки утверждениям авторов апелляционных жалоб, показания свидетеля Б., Я., Ш. и П., данные ими в стадии предварительного расследования, оглашены в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, судом принимались необходимые меры к вызову указанных свидетелей в суд.

Не может судебная коллегия согласиться и доводами жалоб о неправильной оценке показаний свидетелей Г. и Х. Показания указанных свидетелей обоснованно положены судом в основу приговора, поскольку они подтверждаются показаниями свидетеля Б. и согласуются с другими, приведенными в приговоре доказательствами.

Несостоятельными находит судебная коллегия и доводы апелляционных жалоб о необоснованности и необъективности заключения эксперта, подтверждающего извлечение в результате осуществления незаконной игровой деятельности Бесовой Н.В. дохода в размере ***** рублей.

Как видно из протокола судебного заседания, указанные обстоятельства тщательно проверены в ходе судебного разбирательства, оценены в соответствии с требованиями действующего законодательства, в совокупности с другими доказательствами. В судебном заседании допрошен эксперт П., проводивший экспертизу игровых аппаратов, который подтвердил выводы экспертизы и, как указано в приговоре, оснований не доверять заключению эксперта и его показаниям в судебном заседании у суда не имелось. Необоснованным признано и утверждение стороны защиты о недопустимости использования заключения экспертизы в качестве доказательства. Указанному обстоятельству в приговоре также дана надлежащая оценка, с которой соглашается судебная коллегия.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом проверена и признана необоснованной версия стороны защиты о том, что денежные средства в сумме ***** рублей, изъятые в ходе обыска в банковской ячейке Бесовой Н.В. в банке "***", принадлежат П. и не являются денежными средствами, которые были получены в результате незаконной игорной деятельности.

Судом первой инстанции проверены показания Бесовой Н.В. и свидетеля П. и, как указано в приговоре, показания П. свидетельствуют лишь о наличии между ней и Бесовой Н.В. долговых обязательств. В тоже время никаких доказательств того, что переданные П. на хранение Бесовой Н.В. денежные средства, являются именно теми, которые были обнаружены и изъяты следственными органами из банковской ячейки банка "***", суду не представлено. Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, в доводы апелляционных жалоб в этой части считает надуманными.

Оценив изложенные доказательства в их совокупности, суд дал верную юридическую оценку действиям осужденной и обоснованно квалифицировал действия Бесовой Н.В. по п. "а" ч. 2 ст. 171-2 УК РФ, как незаконная организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере.

В приговоре дана надлежащая оценка квалификации действий осужденной, правильность которой не вызывает сомнений у судебной коллегии.

Как следует из приговора, судом установлено, что Бесова Н.В., являясь директором ООО "***", имея умысел на незаконную организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, использовала часть помещений ООО "***", расположенных по адресу: г. ***, ул. ***, д. **, приобрела игровое оборудование, незаконно организовала и проводила азартные игры с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, при этом, от использования 17 игровых аппаратов "***", оснащенных работоспособными электронными платами, извлекла в период времени с ** ** **** года по ** ** **** года доход в размере ***** рублей, что образует особо крупный размер.

Выводы суда основаны на исследованных доказательствах, мотивированны, и не согласиться с ними оснований у судебной коллегии не имеется, поэтому доводы апелляционных об отсутствии в действиях Бесовой Н.В. состава преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 171-2 УК РФ и необоснованности ее осуждения, судебная коллегия считает несостоятельными.

Как следует из приговора, факт продажи игровых аппаратов Бесовой Н.В. подтверждается показаниями свидетеля Б., кассовыми ордерами оформленными на Бесову Н.В. и обнаруженными в документации ООО "***". Сбор Бесовой Н.В. денежных средств от незаконной игровой деятельности подтверждается показаниями свидетелей Б., Я., П., Р., П., в связи с чем суд обоснованно, по мнению судебной коллегии, признал денежные средства в размере *** рублей и **** рублей, изъятые в ходе проведения выемки в ячейках, соответственно N **и N ** банка ОАО "***", как полученные Бесовой Н.В. в результате незаконной игорной деятельности.

Извлечение в результате осуществления незаконной игорной деятельности Бесовой Н.В. дохода в особо крупном размере подтверждается заключением судебной экспертизы игровых аппаратов, обоснованно признанной судом допустимым и достоверным доказательством, в связи с чем судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалоб о том, что выводы суда о получении Бесовой Н.В. дохода в особо крупном размере не основаны па материалах дела.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Судом исследованы все представленные сторонами доказательства, дана надлежащая оценка показаниям осужденной и свидетелей, в том числе показаниям допрошенных в судебном заседании по ходатайству стороны защиты эксперта П. и специалиста М. и в точном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ в приговоре изложены мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие, поэтому доводы жалоб о необъективности суда и неполноте судебного разбирательства, судебная коллегия находит несостоятельными.

Все заявленные сторонами ходатайства, в том числе и ходатайство стороны защиты о проведении дополнительной судебно-технической компьютерной экспертизы, рассмотрены и разрешены судом по существу, по каждому из них вынесено мотивированное постановление, а само по себе несогласие стороны защиты с результатами рассмотрения заявленных ходатайств, не может свидетельствовать о необоснованности отказа суда в их удовлетворении.

По существу все доводы, изложенные в апелляционных жалобах, являлись предметом проверки судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которую судебная коллегия считает объективной и не находит оснований для отмены приговора, как об этом ставится вопрос в жалобах.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих безусловную отмену приговора суда, по делу не установлено.

Вместе с тем, Бесовой Н.В. в качестве дополнительного назначено наказание в виде лишения права занимать руководящие должности в органах власти, коммерческих структурах и заниматься какой-либо деятельностью, связанной с организацией и проведением азартных игр сроком на 4 года. Однако, как обоснованно указано в апелляционном представлении государственного обвинителя, по смыслу закона, за одно и то же преступление осужденному не может быть назначено одновременно лишение права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.

Судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления, считает необходимым исключить из резолютивной части приговора указание на назначение Бесовой Н.В. дополнительного наказания в виде лишения права занимать руководящие должности в органах власти и коммерческих структурах.

Наказание осужденной назначено в пределах санкции соответствующей статьи УК РФ, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, данных о личности Бесовой Н.В., которая ранее не судима, по месту жительства и работы характеризуется положительно, что обоснованно признано судом обстоятельствами, смягчающими наказание.

Между тем, в суд апелляционной инстанции представлена медицинская справка, согласно которой Бесова Н.В. состоит на учете у врача гинеколога с диагнозом: Беременность 21-22 недели. ОАГА. Данное обстоятельство не было известно суду первой инстанции и не учитывалось при назначении наказания.

При таких обстоятельствах, в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 61 УК РФ беременность Бесовой Н.В. судебная коллегия признает смягчающим наказание обстоятельством и с учетом положительных данных о личности осужденной считает возможным применить к Бесовой Н.В. условное осуждение в соответствии со ст. 73 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 31 октября 2013 года в отношении Бесовой Н. В. изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание на назначение Бесовой Н.В. дополнительного наказания в виде лишения права занимать руководящие должности в органах власти и коммерческих структурах.

Наказание в виде 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, назначенное Бесовой Н.В. по п. "а" ч. 2 ст. 171-2 УК РФ, на основании ст. 73 УК РФ считать условным, с испытательным сроком в течение 3 (трех) лет.

Обязать условно осужденную Бесову Н.В. не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за исправлением осужденных.

Меру пресечения ей отменить и Бесову Н. В. из-под стражи освободить.

В остальной части приговор в отношении Бесовой Н.В. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи