Кассационное определение Московского городского суда от 06 апреля 2011 N 33-9879/11 (ключевые темы: средний заработок - дошкольные образовательные учреждения - заработная плата за время вынужденного прогула - отстранение от работы - взыскание заработной платы)

Кассационное определение Московского городского суда от 06 апреля 2011 N 33-9879/11

Судья: Жедачевская И.Н.

Дело N 33-9879

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 06 апреля 2011 г.

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе

Председательствующего Лукашенко Н.И.,

Судей Катковой Г.В. и Сорокиной Л.Н.

с участием прокурора Шаповалова Д.В.

при секретаре Мустафиной И.З.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Катковой Г.В.

дело по кассационной жалобе Логинова М.Ю. на решение Хорошевского районного суда г. Москвы от 28 декабря 2010 г.,

которым постановлено:

признать приказ N хх от хх хх хх г. и приказ N хх от хх хх хх г. незаконными;

восстановить Логинова М.Ю. на работе в должности хх в Дошкольном образовательном учреждении "Детский сад N 536" УФПС г. Москвы - филиал ФГУП "Поста России" с хх хх хх г.;

взыскать с ФГУП "Почта России" УФПС г. Москвы филиал ФГУП "Почта России" "Детский сад N 536" в пользу Логинова М.Ю. заработную плату в размере (_) руб. (_) коп., заработную плату за время вынужденного прогула (_)руб. (_) коп., компенсацию морального вреда (_) руб., а всего (_)руб. (_) коп.

установила:

Логинов М.Ю. обратился в суд с иском к ФГУП "Почта России" о признании приказов незаконными, восстановлении на работе, взыскании заработной платы и заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Логинов М.Ю. частично с названным решением суда не согласен и обратился в Московский городской суд с кассационной жалобой.

Просит признать отстранение от работы в ДОУ "Детский сад N 536" УФПС г. Москвы - филиал ФГУП "Почта России" незаконным, взыскать с ответчика материальный ущерб, причиненный в результате незаконного отстранения от работы в период с хх хх хх г. по хх хх хх г. в размере (_)руб. (_) коп., взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула в размере (_)руб. (_) коп. и компенсацию морального вреда в размере (_) руб. В остальной части решение просит оставить без изменения.

В назначенное время в судебное заседание истец Логинов М.Ю. явился. Явился также Малинин А.Б., допущенный к участию в деле в качестве представителя Логинова М.Ю. Доводы кассационной жалобы поддержали и просили жалобу удовлетворить.

Представитель ФГУП "Почта России" по доверенности Мальцева Ю.Д. в судебное заседание явилась. Доводы кассационной жалобы не признала, согласившись с вынесенным решением суда, считая его законным и обоснованным.

В судебное заседание явился прокурор Шаповалов Д.В., полагавший, что решение суда подлежит отмене в части взыскания заработной платы, а в остальной части оснований для отмены либо изменения решения суда не имеется.

Судебная коллегия, выслушав Логинова М.Ю., его представителя Малинина А.Б., представителя ФГУП "Почта России" по доверенности Мальцеву Ю.Д., прокурора Шаповалова Д.В., проверив дело, обсудив доводы жалобы, приходит к выводу об отмене решения в части взысканной заработной платы, как постановленное с нарушением требований закона. В остальной части решение соответствует закону и отмене не подлежит.

Из положений статьи 234 ТК РФ следует, что работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен и в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Согласно статье 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных ТК РФ, устанавливается единый порядок ее исчисления. Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что Логинов М.Ю. был принят на работу хх хх хх г. в ДОУ Детский сад N 536 УФПС г. Москвы - филиал ФГУП "Почта России" в должности хх с должностным окладом (_) руб. Дополнительным соглашением N 1 от хх хх хх г. должностной оклад был увеличен до (_)руб. в месяц. Согласно справке от хх хх хх г. N хх, выданной МСЧ N 33 Логинову М.Ю. по состоянию здоровья рекомендована работа с учетом трудовых навыков без подъема тяжестей. Приказом N хх от хх хх хх г. Логинов М.Ю. отстранен от работы хх хх хх г. с сохранением места работы и должности. Ознакомился с названным приказом хх хх хх г. Приказом N хх от хх хх хх г. Логинов М.Ю. был уволен с хх хх хх г. по п. 8 ст. 77 ТК РФ в связи с отсутствием у работодателя соответствующей работы, перевод на которую необходим работнику в соответствии с медицинским заключением. С упомянутым приказом Логинов М.Ю. ознакомлен хх хх хх г.

Судом первой инстанции увольнение Логинова М.Ю. и отстранение его от работы было признано незаконным и последний восстановлен в должности. Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку решение в данной части постановлено с соблюдением материальных и процессуальных норм.

Судебная коллегия также соглашается с решением суда в части взыскания морального вреда, как постановленного в соответствии с фактическими обстоятельствами дела и требованиями ст. 394 ТК РФ.

Требования о незаконном отстранении от работы рассмотрены судом и решение по ним постановлено, в связи с чем довод жалобы в этой части удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами жалобы о неправильном расчете заработной платы и полагает необходимым в данной части решение Хорошевского районного суда г. Москвы от 28 декабря 2010 г. отменить и направить на новое рассмотрение.

Не согласившись с расчетом, представленном истцом, суд первой инстанции взыскал иную сумму, однако в нарушение ч. 4 ст. 198 ГПК РФ в решении не приведен расчет подлежащей взысканию заработной платы за время вынужденного прогула, установленный судом размер среднедневного заработка расчетами не подтвержден. Вывод суда в решении не обоснован доказательствами, мотивировка не приведена.

Судебная коллегия полагает, что расчеты, представленные ответчиком, с которыми суд согласился, являются неверными, поскольку противоречат ст. 139 ТК РФ и Положению об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. N 922.

В соответствии с п. 4 Положения расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно.

П. 5 Положения предусмотрены периоды, подлежащие исключению из расчетного периода.

В соответствии с п. 6 в случае, если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с п. 5 Положения, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному.

В силу п.16-17 при повышении в организации (филиале структурном подразделении) тарифных ставок, окладов (должностных окладов), денежного вознаграждения средний заработок работников повышается.

Судебная коллегия полагает, что расчет, представленный ответчиком, и взятый за основу судом для определения размера среднего заработка истца, противоречит приведенным выше нормам, в связи с чем решение суда в этой части не может быть признано законным и обоснованным и подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду надлежит учесть вышеизложенное, произвести расчет, основанный на нормах закона, выполнить требования ст. 198 ч. 4 ГПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 360, 361 ГПК РФ судебная коллегия

определила:

Решение Хорошевского районного суда г. Москвы от 28 декабря 2010 г. отменить в части взыскания заработной платы и направить дело в данной части на новое рассмотрение в ином составе судей.

В остальной части решение суда оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи