Кассационное определение СК по уголовным делам Ульяновского областного суда от 28 января 2013 г. по делу N 22-279/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Ульяновского областного суда в составе:

председательствующего Шибковой И.В.,

судей Орловой Е.А. и Кабанова В.А.,

при секретаре Иванове А.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании 28 января 2013 года кассационное представление государственного обвинителя - помощника прокурора Засвияжского района г.Ульяновска Ахметова Б.Р. и кассационные жалобы осужденного Лебедева С.В. и адвоката Кузнецовой Н.Р. на приговор Засвияжского районного суда г.Ульяновска от 30 мая 2006 года, которым

ЛЕБЕДЕВ С*** В***, *** несудимый,

осужден: по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 30.***.2006) к лишению свободы сроком на 4 года 6 месяцев; по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 31.***.2006) к лишению свободы сроком на 4 года 9 месяцев; по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 10.***.2006) к лишению свободы сроком на 5 лет; по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 16.***.2006) к лишению свободы сроком на 6 лет и по п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к лишению свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения, срок отбывания наказания Лебедеву С.В. постановлено исчислять с 11 апреля 2006г.

Осужденный освобождён по отбытии наказания 03 апреля 2012 года.

Постановлением президиума Ульяновского областного суда от 10 января 2013 года кассационное определение от 05 июля 2006 года, ранее вынесенное по данному делу, отменено и уголовное дело направлено на новое кассационное рассмотрение.

Заслушав доклад судьи Кабанова В.А., выступления осужденного Лебедева С.В., адвоката Ильиной Е.В. и прокурора Хуртиной А.В., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Лебедев С.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, а именно: 30.***2006 - 0,346 грамма героина, 31.***2006 - 0,103 грамма эфедрина, 10.***.2006 - 0,158 грамма эфедрина, 14.***2006 - 0,621 грамма героина в крупном размере и 16.***.2006 - 0,201 грамма эфедрина.

Преступления им были совершены в г.Ульяновске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ахметов Б.Р. не соглашается с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным. Полагает, что в приговоре не достаточно мотивирована квалификация действий осужденного, а также размер назначенного ему наказания. Полагает, что описательно мотивировочная часть приговора не соответствует требованиям статьи 307 УПК РФ и разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума ВС РФ от 19.04.1996г. "О приговоре". Просит приговор суда отменить и направить материалы уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный Лебедев С.В. не соглашается с приговором суда, считая, что изложенные в нем выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. При этом не отрицает, что приобретал по просьбе обратившегося к нему А*** Д.Е. наркотические средства, однако никакой личной выгоды для себя не имел, приобретал их по цене, которую назначали лица, занимающиеся сбытом. Кроме того, он одновременно приобретал наркотические средства и для себя на свои деньги, что подтвердил А*** Д.Е., поскольку 10.***.2006г. он занимал у него деньги, что свидетельствует, по его мнению, о том, что он не занимался сбытом. Кроме того, прежде чем пообещать А*** Д.Е. приобрести наркотическое средство, он узнавал о его наличии, что также говорит о том, что не занимался сбытом. На это указывает и тот факт, что у него не проводился обыск по его месту жительства. Считает, что его действия должны квалифицироваться по ст.ст.33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ как пособничество в приобретении наркотических средств в крупном размере. Просит приговор суда изменить и снизить наказание.

В кассационной жалобе адвокат Кузнецова Н.Р. считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и судом был неправильно применен уголовный закон. Полагает, что осужденный оказывал лишь содействие в приобретении наркотических средств А*** Д.Ю. По её мнению, факт обнаружения при личном досмотре у Лебедева С.В. денег, ранее врученных А*** Д.Ю. для проведения проверочной закупки, не свидетельствует о том, что осужденный заранее и именно с целью сбыта приобретал наркотическое средство, поскольку материалами дела подтверждено, что после получения денег Лебедев С.В. уходил, через некоторое время возвращался и уже потом передавал наркотические средства. Представленные аудиозаписи также, по её мнению, подтверждают то, что умыслом Лебедева С.В. охватывалось лишь оказание помощи А*** Д.Ю. в приобретении героина. Кроме того, из показаний свидетеля Г*** С.Н. - сотрудника УФСКН следует, что Лебедев С.В. дал изобличающие показания в отношении лица, у которого он приобретал наркотические средства, и последний привлекается к ответственности. По её мнению, не доказан и факт хранения осужденным наркотических средств с целью сбыта, поскольку обыск по его месту жительства не проводился, что также подтверждает, что Лебедев С.В. не был сбытчиком наркотических средств. Кроме того, считает установленным и тот факт, что Лебедев С.В., приобретая наркотическое средство для А*** Д.Ю., приобретал его также и для личного потребления. Считает, что не доказан умысел осужденного, направленный на сбыт наркотических средств, сам он не предлагал их приобретать заранее, и не был инициатором этого. Полагает, что действия Лебедева С.В. должны быть квалифицированы по ст.33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ по эпизоду от 14.***.2006г., по остальным эпизодам - отсутствует состав преступлений, поскольку нет крупного размера наркотического средства. Просит изменить приговор и снизить назначенное наказание.

В судебном заседании кассационной инстанции:

- прокурор Хуртина А.В. поддержала доводы кассационного представления, обосновала несостоятельность доводов кассационной жалобы и просила отменить приговор суда по доводам представления;

- осужденный Лебедев С.В. и адвокат Ильина Е.В. поддержали доводы жалобы и представления, и полагали, что с учетом сложившейся судебной практики уголовное дело в отношении осужденного подлежит прекращению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и нарушения уголовно-процессуального закона.

Вина Лебедева С.В. в незаконном сбыте 30 *** 2006 года наркотического средства - героина массой 0,346 грамма, кроме показаний самого осужденного, подтверждена также показаниями свидетелей: Г*** С.Н., А*** Д.Е., Н*** А.Ю., материалами оперативно-розыскной деятельности, заключением физико-химической экспертизы и другими доказательствами, подробный анализ которым был дан в приговоре.

При этом из показаний осужденного Лебедева С.В., не смотря на занятую им позицию, следует, что 30 *** 2006 года он встретил А*** Д.Е., последний попросил помочь приобрести героин, на что он согласился. На полученные от него деньги 600-700 рублей, он пошел к У*** В.Н., у которого приобрел на эти деньги полграмма героина, и который сразу же передал А*** Д.Е.

Свидетель Г*** С.Н. показал, что 30 *** 2006 года проводилась проверочная закупка наркотического средства героина в количестве 0,5 грамма за 800 рублей у Лебедева С.В., в которой принимал участие в качестве закупщика А*** Д.Е. Перед проведением закупки был произведен его личный досмотр, вручены диктофон и 800 рублей, о чем были составлены протоколы. После чего А*** Д.Е. созвонился с Лебедевым С.В., сказав, что ему нужно полграмма героина, осужденный назвал стоимость - 800 рублей. Встретившись с ним, А*** Д.Е. что-то передал осужденному, последний затем уехал на автомашине, и когда вернулся, передал что-то А*** Д.Е.

Свидетель А*** Д.Е. также подтвердил, что в вышеуказанный день принимал участие в проведении проверочной закупки у Лебедева С.В. Он созвонился по телефону с осужденным и сказал, что ему нужно полграмма героина, последний назвал стоимость - 800 рублей, и они договорились о месте встречи. В этот же день, встретившись с Лебедевым С.В., передал ему врученные деньги, осужденный с ними ушел, вернувшись примерно через 10 минут, передал ему героин в полимерном свертке, который он выдал сотрудникам УФСКН.

Суд первой инстанции обоснованно признал показания данных свидетелей достоверными и положил в основу приговора по эпизоду от 30 *** 2006 года, дал им оценку в совокупности с собранными по делу доказательствами.

Кроме того, достоверность данных показаний подтверждается документами о производстве проверочной закупки, которые в соответствии с требованиями ФЗ РФ "Об оперативно - розыскной деятельности" проводились на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Так, согласно протоколу личного досмотра А*** Д.Е. от 30 *** 2006 года , перед проведением проверочной закупки при нем не имелось наркотических средств.

Из протоколов осмотра и вручения денежных средств, а также технического средства - диктофона, видно, что в вышеуказанный день А*** Д.Е. вручались 800 рублей и диктофон, на котором отсутствовали какие-либо записи.

Из протоколов приема и осмотра выданного вещества следует, что А*** Д.Е. выдал сверток с веществом, приобретенным в ходе проверочной закупки у осужденного.

Факт того, что Лебедев С.В. занимался незаконным оборотом наркотических средств, подтверждается также справкой и заключением экспертизы, согласно которым вещество, выданное А*** Д.Е., является наркотическим средством - героином массой 0,346 грамма.

Проанализировав вышеуказанные, а также другие приведенные в приговоре доказательства в их совокупности, дав оценку им и доводам сторон процесса, в том числе указанным в жалобах, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины осужденного Лебедева С.В. в совершении инкриминируемого преступления по эпизоду от 30 *** 2006 года.

Доводы жалоб о том, что выводы суда о виновности осужденного не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что Лебедев С.В. был лишь посредником в приобретении наркотического средства по просьбе А*** Д.Е., являются, по мнению судебной коллегии, несостоятельными.

По смыслу уголовного закона, под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам, а также иные способы их распределения. При этом о наличии умысла на сбыт свидетельствует и то обстоятельство, что Лебедев С.В., назначая место и время встречи с А*** Д.Е. 30 *** 2006г., знал о наличии наркотического средства, и последующие его действия по приему денег, а затем и передачи им наркотического средства в короткий промежуток времени после этого, наличие заинтересованности у Лебедева С.В. от совершаемой им незаконной сделки на деньги А*** Д.Е., также свидетельствуют о его умысле на распространение наркотического средства.

При таких обстоятельствах доводы жалобы об оказании Лебедевым С.В. помощи в приобретении наркотических средств, не опровергает вывод суда о наличии у осужденного умысла именно на распространение наркотических средств путем их сбыта другим лицам, который сформировался у него независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Оснований считать, что А*** Д.Е., участвуя в ОРМ - "проверочная закупка" и приобретая у Лебедева С.В. наркотическое средство, спровоцировал его преступную деятельность, не имеется, не смотря на приведенные осужденным доводы, что он сам не предлагал ему приобрести наркотическое средство, поскольку закон предусматривает возможность производства проверочной закупки для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

В действиях сотрудников УФСКН, проводивших такую проверочную закупку 30 *** 2006 года у осужденного, признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению последним противоправных действий, что могло бы свидетельствовать о провокации в отношении Лебедева С.В., не усматривается.

Вместе с тем, приговор суда в отношении Лебедева С.В. в части его осуждения за незаконный сбыт наркотических средств по эпизодам: 31 *** 2006г., а также 10, 14 и 16 *** 2006 года подлежит отмене, а производство по делу прекращению по следующим основаниям.

Согласно статье 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами такой деятельности являются, в том числе: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как следует из материалов уголовного дела, проверочная закупка наркотических средств у Лебедева С.В. проводилась 30 *** 2006 года на основании имевшихся у сотрудников УФСКН сведений о том, что неустановленное лицо по имени С*** занимается незаконным сбытом наркотического средства - героин.

Именно для проверки указанных сведений, а также с целью документирования фактов преступной деятельности по сбыту наркотических средств и её пресечения, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении данного лица (постановление от 30 *** 2006 года о проведении ОРМ "проверочная закупка" т. 1 л.д.13-14).

При его проведении 30 *** 2006 года данная оперативная информация подтвердилась, и таким образом были выполнены конкретно поставленные задачи оперативно-розыскной деятельности в отношении Лебедева С.В.

Вместе с тем, при проведении 31 *** 2006г., а также 10, 14 и 16 *** 2006г. аналогичных оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" в отношении Лебедева С.В., как следует из соответствующих постановлений, какие-либо новые задачи не ставились и новых обстоятельств, касающихся выявления источников получения наркотических средств, мест их хранения, выявления других лиц, причастных к операциям с незаконным оборотом наркотических средств и тому подобных обстоятельств не было установлено, все проверочные закупки проводились по той же схеме, что 30 *** 2006 года.

При таких обстоятельствах следует признать, что их проведение в вышеуказанные дни в отношении осужденного Лебедева С.В. не вызывалось необходимостью, при этом сотрудники правоохранительных органов сразу же после 30 *** 2006 года не пресекли его противоправную деятельность, а поэтому дальнейшие "проверочные закупки" были проведены вопреки требованиям статьи 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем доказательства, полученные в результате их проведения, в силу статьи 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

При таких обстоятельствах осуждение Лебедева С.В. за сбыт наркотических средств по эпизодам от 31 *** 2006г., 10, 14 и 16 *** 2006г., нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем приговор суда в этой части подлежит отмене, а уголовное дело - прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, поскольку в силу статьи 5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно-опасные действия и наступившие общественно-опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Также подлежит исключению из приговора указание о назначении ему наказания по правилам ст.69 ч.3 УК РФ.

Действия же Лебедева С.В. по факту передачи наркотического средства героина массой 0,346 грамма А*** Д.В., квалифицированные по данному эпизоду по ч.1 ст.228.1 УК РФ подлежат переквалификации на ст.30 ч.3, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N 162-ФЗ от 08.12.2003г.) как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку сбыт Лебедевым С.В. осуществлялся в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с требованиями закона, и произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

С учетом исключения из обвинения вышеуказанных эпизодов, приведенные в жалобах доводы о том, что осужденный 10 *** 2006г. приобретал наркотическое средство также и для себя, предварительно узнавал о его наличии, не имея их при себе, сами по себе не ставят под сомнение правильность юридической оценки Лебедева С.В. по эпизоду от 30 *** 2006 года.

Кроме того, как следует из показаний А*** Д.Е., осужденный в ходе телефонного разговора с ним сам установил стоимость наркотического средства по эпизоду от 30 *** 2006 года, а аудиозаписи по данному эпизоду, на которые имеется ссылка в жалобах, не приведены в качестве доказательств вины Лебедева С.В., ввиду их отсутствия.

Доводы жалоб о том, что на невиновность осужденного в сбыте наркотических средств указывает не проведение обыска по его месту жительства, также не ставят под сомнение выводы суда о виновности Лебедева С.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, имевшем место 30 *** 2006 года, поскольку они основаны на совокупности иных приведенных в приговоре доказательств.

Не ставят под сомнение данные выводы и доводы жалоб о том, что с учетом показаний Лебедева С.В. к уголовной ответственности привлечено и лицо, у которого он приобретал наркотические средства, поскольку сам по себе данный факт не исключает ответственности осужденного за конкретные совершенные им лично действия, связанные с реализацией его умысла на распространение наркотического средства.

Вопреки доводам представления, приговор суда с учетом вносимых в него изменений, в остальном соответствует требованиям статей 299, 304 и 307-309 УПК РФ, поскольку в нем содержатся мотивированные выводы как относительно квалификации преступления, так и выводы относительно наказания, в нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, в связи с чем оснований для его отмены, по приведенным доводам, не имеется.

При этом судом первой инстанции также были проверены и доводы осуждённого, приведенные в свою защиту, и им также в приговоре дана надлежащая оценка.

Все ходатайства сторон, имеющие значение для правильного разрешения дела, судом были разрешены в установленном порядке, все представленные сторонами доказательства были исследованы в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Наказание осужденному Лебедеву С.В. было назначено в соответствии с требованиями статей 6 и 60 УК РФ, то есть с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о его личности, всех обстоятельств дела, влияния наказания на исправление осужденного, смягчающих наказание обстоятельств, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

С учетом всех обстоятельств по делу, суд обоснованно пришел к выводу о том, что исправление осужденного возможно только в условиях его изоляции от общества, и назначил ему наказание в виде реального лишения свободы без назначения дополнительного наказания в виде штрафа.

При этом суд сделал обоснованный вывод о том, что не имеется оснований для назначения Лебедеву С.В. наказания с применением статей 73 и 64 УК РФ.

Вышеуказанные выводы суда являются мотивированными и основаны на законе, и оснований ставить их под сомнение судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, принимая во внимание переквалификацию действий осужденного с оконченного состава преступления на покушение, размер ранее назначенного Лебедеву С.В. наказания подлежит снижению.

Кроме того, в связи с частичным прекращением уголовного преследования, судебная коллегия считает необходимым признать за осужденным Лебедевым С.В. право на реабилитацию в этой части.

Оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N 162-ФЗ от 08.12.2003), на менее тяжкую в соответствии с правилами части 6 статьи 15 УК РФ с учетом фактических обстоятельств данного преступления и степени его общественной опасности, не имеется.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора и полного прекращения уголовного дела, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного,

руководствуясь статьями 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

:

Приговор Засвияжского районного суда г.Ульяновска от 30 мая 2006 года в отношении осужденного ЛЕБЕДЕВА С*** В*** изменить:

Действия Лебедева С.В., совершенные 30 *** 2006г., переквалифицировать с ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N 162-ФЗ от 08.12.2003) по которой назначить наказание в виде лишению свободы сроком на 4 года 4 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

в части осуждения Лебедева С.В.: по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 31.***.2006); по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 10.***.2006); по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 16.***.2006) и по п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ - приговор суда отменить и производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деяниях составов преступлений, с признанием за осужденным Лебедевым С.В. права на реабилитацию в указанной части;

исключить указание о назначении Лебедеву С.В. наказания с применением ч.3 ст. 69 УК РФ.

В остальном это приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Ахметова Б.Р. и кассационные жалобы осужденного Лебедева С.В. и адвоката Кузнецовой Н.Р. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: