Определение СК по гражданским делам Алтайского краевого суда от 16 ноября 2011 г. по делу N 33-9420/11

Судебная коллегия по гражданским делам Алтайского краевого суда в составе

председательствующего Поповой Н.П.,

судей Еремина В.А., Кавуновой В.В.,

с участием прокурора Артемовой М.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по кассационной жалобе ООО "ЛотКлубПлюс" на решение Железнодорожного районного суда г.Барнаула Алтайского кр ая от 11 августа 2011 года по делу по иску прокурора г. Барнаула в интересах неопределенного круга лиц к ООО "ЛотКлубПлюс" о признании деятельности незаконной,

заслушав доклад судьи Еремина В.А., судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Прокурор г. Барнаула обратился в суд с указанным иском к ООО "ЛотКлубПлюс", в котором просил признать незаконной деятельность по организации и проведению азартных игр ООО "ЛотКлубПлюс" в клубе "Руслото", расположенном по адресу: г.Барнаул, пр. *, обязать ООО "ЛотКлубПлюс" прекратить деятельность по организации и проведению азартных игр по адресу г. Барнаул, пр. *.

В обоснование заявленных требований указал, что прокуратурой г.Барнаула проведена проверка исполнения законодательства в сфере государственного регулирования деятельности по организации азартных игр, законодательства о лотереях.

Установлено, что ООО "ЛотКлубПлюс" по адресу пр. * в клубе "Руслото" под видом проведения всероссийских негосударственных бестиражных лотерей фактически осуществляет деятельность по организации азартных игр. ООО "ЛотКлубПлюс" является оператором проведения всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Фермер", "Студенческий билет" и "Щит отечества". Вместе с тем, оператором всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Фермер", "Студенческий билет" и "Щит отечества" ООО "ЛотКлубПлюс" под видом проведения лотерей осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр. Указанные обстоятельства были установлены в ходе проверки, проведенной 21.01.2011 прокуратурой г.Барнаула совместно с Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 15 по Алтайскому краю, УВД по г.Барнаулу.

В ходе проверки установлено, что в клубе "Руслото" ООО "ЛотКлуюПлюс" лотерейные билеты не изготавливаются, определить является ли лотерейный билет (квитанция) выигрышным невозможно. Результат становится известен после совершения игроком определенных (игровых) комбинаций.

После приобретения электронной "идентификационной" карты посетителям, игроки вставляют ее в аппарат, после чего на экране отображаются 3 варианта лотерейных билетов: "Студенческий билет" номиналом *рублей, "Щит отечества" номиналом * рублей, и "Фермер" номиналом * рублей. Участник зачисляет через купюроприемник денежные средства, вид лотереи определяется самостоятельно, после чего на экране появляется лотерейная квитанция. При этом, выбор конкретной квитанции (лотерейного билета) в рамках определенной лотереи ("Студенческий билет", "Щит отечества", "Фермер") у игрока фактически отсутствует, так как квитанция появляется на экране в единственном варианте, и у лица отсутствует право выбора иного лотерейного билета (квитанции). Указанные обстоятельства противоречат общему смыслу лотерейного билета, когда лицо может выбрать из нескольких билетов один самостоятельно. В данном же случае электронное оборудование без участия игрока выбирает за него лотерейный билет (квитанцию).

Кроме того, согласно Приложению N 6 к условиям лотерей "Студенческий билет", "Щит отечества", "Фермер" данные лотереи по способу проведения являются бестиражными, лотерейное оборудование для проведения розыгрыша не используется. Вместе с тем, может применяться специализированное электромеханическое оборудование, которое позволяет визуализировать на экране процесс вскрытия участником игровых окон квитанции, а также автоматически вести подсчет размера выигрыша участника.

ООО "ЛотКлубПлюс", фактически кредитует игрока для игры на электронном оборудовании, не принимая непосредственного участия в розыгрыше призового фонда.

Услуга оказывается в такой форме, которая в значительной степени связана с риском и азартом для клиентов.

Риск состоит в том, что игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение.

Денежные суммы не разыгрываются поэтапно среди посетителей, каждый игрок после оплаты незамедлительно получает возможность либо выиграть персональную денежную сумму либо проиграть собственные денежные средства безотносительно к другим игрокам, выдача выигрыша производится на месте.

Участником (клиентом клуба) делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. При этом на экранах в активном режиме происходит движение графических изображений, выстраивающихся в различные комбинации.

Все вышеизложенные факты свидетельствуют о том, что ООО "ЛотКлубПлюс" не проводит лотереи "Студенческий билет", "Щит отечества", "Фермер", а лишь использует документацию ООО "Консалтинговая фирма AM " для прикрытия незаконной деятельности по организации азартных игр.

Таким образом, по итогам проверки установлено, что оплата услуги клиентами осуществляется через купюроприемник, установленный в каждом аппарате, в размере, зависящем от вида и способа выбранной игры (так называемой лотереи). Смысл игрового процесса заключается в наборе очков (баллов) (путем стирания ячеек на экране игрок получает либо положительное числовое значение, либо отрицательное, которые отражаются на балансе карты в денежном эквиваленте). Указанные числа приравниваются к одному рублю и могут быть обменяны на денежный эквивалент (в соотношении 1:1) непосредственно по окончании игры в кассе". Игровой процесс управляется самим игроком. Выигрыш выплачивается из денежных средств, пополняемых путем изъятия из денежных ящиков автоматов. Риск игры состоит в том, что игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить их вложение путем увеличения ставок. Призовой фонд формируется за счет средств, внесенных игроками в купюроприемник электронного аппарата.

Из объяснений игроков - посетителей клуба "Руслото" следует, что они осуществляют игру на игровых автоматах, никакие договоры на покупку лотерейной квитанции (билета) не заключают, условия участия в лотерее не знают. Кроме того, в действиях игроков присутствует азарт, чрезмерное увлечение, о чем свидетельствует их систематическое посещение данного клуба.

Таким образом, по мнению прокурора, ООО "ЛотКлубПлюс" в клубе "Руслото" по пр. *осуществляет деятельность по организации азартных игр, которая запрещена законом. Однако, ООО "ЛотКлубПлюс" не имеет специального разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Решением Железнодорожного районного суда г.Барнаула Алтайского кр ая от 11 августа 2011 года иск прокурора г. Барнаула в интересах неопределенного круга лиц удовлетворен. Суд признал незаконной деятельность ООО "ЛотКлубПлюс" по организации и проведению азартных игр в клубе "Руслото", расположенном по адресу: г. Барнаул, пр. *. Обязал ООО "ЛотКлубПлюс" прекратить деятельность по организации и проведению азартных игр по адресу: г. Барнаул, пр. *. Взыскал с ООО "ЛотКлубПлюс" в доход местного бюджета государственную пошлину в сумме 400 рублей.

В кассационной жалобе ответчик просит решение отменить с принятием нового об отказе в иске. Указывает на необоснованность вывода суд о фактическом осуществлении деятельности по организации азартных игр, поскольку это подтверждается доказательствами по делу. Проводимые ответчиком в качестве оператора всероссийские негосударственные бестиражные лотереи полностью соответствуют требованиям ФЗ "О лотереях" и условиям указанных лотерей, зарегистрированы в ФНС, на их проведение выданы разрешения. Вывод о том, что незаконно не используются бумажные лотерейные билеты противоречит указанному ФЗ, в соответствии с которым, лотерейная квитанция наряду с лотерейным билетом, другим документом, является способом оформления и заключения договора между организатором и участником лотереи. На данную квитанцию не распространяется требование ФЗ на использование защищенной полиграфической продукции. Данные лотереи соответствуют требованиям ФЗ к бестиражным лотереям. Выигрыш закладывается в лотерейные квитанции на стадии их изготовления, его невозможно несанкционированно изменить или определить. Выигрышность квитанций определяется не в момент розыгрыша, а в момент их изготовления. Используемое ответчиком оборудование не является ни игровым, ни лотерейным, оно не влияет на результат розыгрыша, с помощью него на экран выводится информация, зашифрованная в квитанции. Вывод суда о присутствии риска при розыгрыше лотерей не свидетельствует об их незаконности, поскольку как азартные игры, так и лотереи основаны на риске утраты денежных средств, случайности определения выигрышей, на что указано в ФЗ.

В письменных возражениях прокурор просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, выслушав представителя ответчика, настаивавшего на удовлетворении жалобы, прокурора, полагавшего жалобу оставить без удовлетворения, проверяя законность и обоснованность принятого решения в соответствии с ч.1 ст.347 ГПК РФ в пределах доводов жалобы , судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как видно из материалов дела, ООО "ЛотКлубПлюс" является оператором проведения Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Фермер", "Студенческий билет" и "Щит отечества" на основании договоров NN *, N*, N* от *г., заключенных с ООО "Консалтинговая фирма АМ".

На проведение указанных лотерей организатором лотереи ООО "Консалтинговая фирма АМ" в установленном законом порядке в Федеральной налоговой службе получены Разрешения от * N* сроком действия до *, от * N* сроком действия до *г. и от * N* сроком действия по *.

На каждый из видов названной лотереи организатором лотереи разработаны письменные условия проведения, которые также зарегистрированы в Федеральной налоговой службе.

Судом первой инстанции установлено, что в помещении, расположенном по адресу: г.Барнаул, пр. *, ООО "ЛотКлубПлюс" лотереи проводит следующим образом: для участия в лотерее, участнику выдается специальная идентификационная карта, позволяющая вести учет предоставленных участнику лотерейных квитанций, выигрышей и количества открытых игровых окон. На данную карту участник лотереи зачисляет денежные средства либо в кассе клуба, либо непосредственно в лотерейный терминал через купюроприемник. Для начала розыгрыша лотереи участник помещает карту в "считыватель" электронного терминала. Нажимая на клавиши управления, на панели терминала, участник выбирает вид лотереи, может ознакомиться с ее правилами, принять условия проведения, оплатить участие в игре в ней путем приобретения квитанций одной из трех проводимых лотерей.

После приобретения квитанции одной из лотерей на экране терминала отображается процесс открытия ("стирания защитного слоя") игровых окон сегментов квитанции и идут мультипликационные заставки, основанные на принципах игры "Бинго" с визуализацией выпадения шариков с лотерейными символами. При этом мультипликационные заставки не влияют на результаты лотереи и имеют развлекательную и информационную цели, а участник лотереи вправе прекратить участие в лотерее в любой момент. Для получения квитанции и выигрыша участник должен обратиться в кассу клуба и предоставить карту участника.

Разрешая заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что ответчиком под видом проведения лотерей осуществляется деятельность по организации азартных игр.

Суд пришел к верному выводу о том, что проведение азартных игр под видом лотерей нарушает права и законные интересы граждан, посягает на нравственность и может создавать угрозу причинения гражданам вреда, что само по себе, согласно смыслу ч. 1 ст. 1065 Гражданского кодекса Российской Федерации, является основанием к удовлетворению иска о запрещении деятельности, создающей такую опасность.

С указанным выводом судебная коллегия согласна, судом правильно применен материальный закон, подлежащий применению, установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, имеющимся доказательствам дана надлежащая правовая оценка в соответствии с требованиями ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Согласно пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 года N 138-ФЗ "О лотереях", лотерея - игра, которая осуществляется в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей по условиям лотереи. Договор между организатором лотереи и ее участником заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Федеральный закон "О лотереях" предусматривает различные виды лотерей, которые определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

Лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную (ст. 3 ФЗ N 138-ФЗ от 11.11.2003).

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов.

Бестиражной лотереей, является лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до начала их распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Для того чтобы определить, является ли приобретенный лотерейный билет бестиражной лотереи выигрышным, в соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона "О лотереях" необходимо выявить нанесенные на игровое поле скрытые символы и надписи и сопоставить выявленную информацию с условиями розыгрыша призового фонда лотереи.

Из анализа указанных правовых норм следует, что участник бестиражной лотереи идентифицируется до проведения розыгрыша путем приобретения персонифицированного документа (лотерейного билета), который в момент производства (изготовления билета) определяется как выигрышный или невыигрышный.

При этом применение лотерейного оборудование при проведении бестиражной лотереи законом не допускается, поскольку принцип действия лотерейного оборудования основан на принципе случайного определения выигрышей после распространения среди участников лотереи соответствующих билетов, в то время как при проведении бестиражной лотереи все выигрышные лотерейные билеты определены уже на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

Условиями проведения негосударственных бестиражных Всероссийских лотерей "Фермер", "Студенческий билет" и "Щит отечества" в приложении N 6 также предусмотрено, что поскольку лотерея по способу проведения является бестиражной, то лотерейное оборудование при проведении розыгрыша не используется.

Согласно пункта 14 статьи 2 Федерального закона "О лотереях", под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Под игровым автоматом понимается игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников ( пункт 18 статьи 4 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое, использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

Из материалов дела следует, что деятельность ООО "ЛотКлубПлюс" по распространению билетов Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей не соответствует указанным выше требованиям Федерального закона "О лотереях", а также Условий проведения лотерей.

Лотерейное оборудование визуально воспроизводит игровой автомат, работает по аналогичному игровому автомату принципу.

В соответствии с условиями названной лотереи, посетитель лотерейного клуба приобретает лотерейный билет, стоимость которых составляет * и *рублей, стирает защитный слой игрового поля, где указано число соответствующее выигрышу в рублевом эквиваленте, которая выплачивается за счет организатора лотереи.

Возможность выбора билета у участника лотереи отсутствует.

Выигрыш участника непосредственно после внесения платы за билет не определяется, а определяется в момент игры на лотерейном оборудовании.

Процесс розыгрыша лотереи является процессом розыгрыша денежных средств, внесенных на карту или через купюроприемник, а не процессом, определяющим победителя лотереи.

Фактически в клубах ООО "ЛотКлубПлюс" на "лотерейном оборудовании" проводится игра, целью которой является получение выигрыша, который определяется случайным образом, что является признаком игрового автомата, а не лотерейного.

Ссылка ответчика на то, что выигрышность квитанций определяется не в момент розыгрыша, а в момент изготовления этих квитанций ООО "Инновационные лотерейные системы", не подтверждена допустимыми доказательствами.

Из объяснений посетителей клуба Зулфунарова И.Г., Назимова В.К., Гетман В.В., Семеновой Г.А., следует, что в ходе игры необходимо выпадение шаров в линии с одинаковым рисунком. С их точки зрения данный "лотерейный автомат" идентичен игровому автомату.

Необходимость выпадения шаров, а также элемент случайности, свидетельствуют о том, что выигрышность данного лотерейного билета определяется после его распространения, что противоречит условиям бестиражной лотереи, а также свидетельствует об игровом характере деятельности.

Статьей 12 Федерального закона "О лотереях" в качестве одного из обязательных реквизитов, который должен содержать лотерейный билет, предусмотрены выдержки из условий лотереи, достаточные для формирования у участника лотереи адекватного представления о лотерее, об алгоритме определения выигрыша, о размере выигрыша и порядке его получения.

Однако, как установлено судом, и не оспаривалось ответчиком, условия лотереи становятся доступны для участника лотереи только после внесения на карту (или в кассу) денежной суммы, а также выбора конкретного вида лотереи "Фермер", "Студенческий билет" и "Щит отечества", что также является элементом игры.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что услуги по распространению и проведению Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей лотерейным клубом ООО "ЛотКлубПлюс" предоставляются гражданам путем организации и проведения азартных игр с использованием игровых автоматов, завуалированных под деятельность лотерейных клубов, а лотерея используется в качестве способа внесения ставки в азартной игре.

Наличие сертификатов оборудования используемого ответчиком, лишь свидетельствует о возможности его использования для розыгрыша лотереи, но не исключает возможность его применения в качестве игрового оборудования.

Ссылка ответчика на заключение проведенной по делу судебной экспертизы, согласно которого, используемое ООО "ЛотКлубПлюс" оборудование не является игровым, не может быть принята во внимание судебной коллегией, поскольку выводы эксперта сделаны на основании сертификатов оборудования, технических паспортов, оценки процессу деятельности по розыгрышу "лотереи" экспертом оценка не давалась. Кроме того, в силу ч. 3 ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом по правилам, установленным в статье 67 настоящего Кодекса, в совокупности с другими доказательствами.

Согласно общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД) ОК 029-2007, утв. Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст, деятельность по организации и проведению лотерей отнесена к деятельности по организации азартных игр (код ОКВЭД 92.71), и является одним из видов деятельности по организации азартных игр.

Доказательств того, что используемое ООО "ЛотКлубПлюс" "лотерейное оборудование" не имеет центрального блока управления, содержащего игровую программу, и не может использоваться в качестве игрового оборудования, суду, в нарушение статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ответчиком представлено не было. Вывод эксперта, произведенного на основании анализа сертификата соответствия N 06.0001.0255 и приложений к нему, о том, что в приложении к сертификату указано: "процедуры и алгоритмы, которые позволяют предопределять результат проведения розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша в представленном АПК не используются", а также о том, что факт вмешательства в программное обеспечение, установленное на исследуемых АПК, не обнаружено, не являются таковым доказательством.

Ссылка на то, что условия проведения лотереи утверждены налоговыми органами, не влияет на законность выводов суда, поскольку предметом спора является не соответствие Условий нормам действующего законодательства, а законность осуществления ответчиком деятельности по проведению азартных игр.

Учитывая что, сумма выигрыша, полученная при розыгрыше лотерей, выплачивается не за счет средств организатора лотереи, а за счет средств ООО "ЛотКлубПлюс", вышеуказанное игровое оборудование под видом "лотерейного оборудования" используется непосредственно ответчиком ООО "ЛотКлубПлюс", а не организатором лотереи, распространяя в арендуемых им (ответчиком) лотереи, то вне зависимости от принадлежности данного оборудования, судом верно определен надлежащий ответчик по делу ООО "ЛотКлубПлюс".

Поскольку в городе Барнауле Алтайского края отсутствует игровая зона, на территории которой допускается проведение азартных игр, то у суда имелись основания для удовлетворения требований прокурора о прекращении ООО "ЛотКлубПлюс" деятельности по организации и проведении азартных игр в клубе "Руслото" по адресу: г. Барнаул, пр. *.

Доводы жалобы направлены на переоценку доказательств по делу, между тем, основания для этого, в силу изложенного, судебная коллегия не усматривает.

В силу изложенного каких-либо оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Руководствуясь ст.361 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу ООО "ЛотКлубПлюс" на решение Железнодорожного районного суда г.Барнаула Алтайского кр ая от 11 августа 2011 года оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: