Апелляционное определение Московского окружного военного суда от 17 октября 2013 г. по делу N 33А-1358

Апелляционное определение Московского окружного военного суда г. Москвы от 17 октября 2013 г. по делу N 33А-1358

Судебная коллегия Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего Караблина А.А.,

судей: Неустроева В.С. и Лаврентьева В.В.,

при секретаре Егоршиной Е.С., с участием прокурора отдела Московской городской военной прокуратуры подполковника юстиции Вищик О.А. рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе заявителя на решение Московского гарнизонного военного суда от 20 июня 2013 года, согласно которому отказано в удовлетворении заявления военнослужащего, проходящего военную службу в распоряжении командующего войсками Центрального военного округа, подполковника ФИО1 об оспаривании действий Министра обороны Российской Федерации и командира войсковой части N, связанных с отдачей распоряжения о представлении его к увольнению с военной службы, проведением в отношении него аттестации и направлением его на медицинское освидетельствование.

Заслушав доклад судьи Лаврентьева В.В. и заключение прокурора полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения а апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Как видно из решения суда и материалов дела, ФИО1 с 1 октября 2011 года, в связи с проведением организационно-штатных мероприятий, проходит военную службу в распоряжении командующего войсками Центрального военного округа с содержанием при войсковой части N.

Телеграммой Министра обороны РФ от 9 января 2013 года на имя начальника управления кадров Центрального военного округа и командира войсковой части N, поступило распоряжение с указанием фамилий офицеров, находящихся в распоряжении командующего войсками Центрального военного округа, о представлении их, в том числе и заявителя, к увольнению с военной службы по ОШМ.

17 января 2013 года приказом командира войсковой части N N 15 на 18 января 2013 года в отношении заявителя была назначена аттестационная комиссия.

28 декабря 2012 года приказом командира войсковой части N N 49 заявитель был направлен на военно-врачебную комиссию.

Посчитав свои права нарушенными, ФИО1 обратился в суд с заявлением, в котором просил:

- признать незаконными действия Министра обороны РФ, связанные с отдачей распоряжения о представлении его к увольнению с военной службы и обязать указанное должностное лицо отменить указанное распоряжение;

- признать незаконными действия командира войсковой части N, связанные с назначением и порядком проведения аттестации, признать незаконным вывод аттестационной комиссии войсковой части N, связанный с предложением об увольнении его из Вооруженных Сил и отменить его;

- признать незаконными действия командира войсковой части N связанные с изданием приказа N 49 от 28 декабря 2012 года и обязать командира войсковой части N отменить указанный приказ.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе заявитель, не соглашаясь с принятым решением, просит его отменить и принять по делу новое решение, об удовлетворении его требований.

В обоснование апелляционной жалобы он указывает, что судом не принято во внимание нарушение порядка проведения аттестационной комиссии, а именно не был составлен и соответственно не был доведен до него график проведения аттестационных комиссий, не была доведена причина и основание для проведения аттестации, не был доведен приказ о назначении комиссии, её состав, не был доведен в установленные сроки текст аттестации, составленный начальником. В составе комиссии отсутствует представитель юридического органа.

Считает, что аттестация проведена с ним неправомочным должностным лицом, так как он находится в распоряжении командующего войсками Центрального военного округа, однако командующий ЦВО указаний о проведении аттестации в отношении него не давал, во всяком случае, ему подобного решения не доводили. При принятии решения судом первой инстанции указанным доводам и обстоятельствам не было дано оценки, не исследовался порядок проведения аттестационной комиссии, хотя указанный порядок проведения аттестации был безусловно нарушен.

Обращает внимание, что у командования воинской части без предложения ему других воинских должностей и отсутствия сведений из Главного управления кадров Министерства обороны Российской Федерации об отсутствии вакантных должностей в других округах не было законных оснований назначать в отношении него аттестационную комиссию и направлять его для прохождения военно-врачебной комиссии в связи с предстоящим увольнением с военной службы.

В заключение автор апелляционной жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что при сокращении занимаемой военнослужащим штатной воинской должности в связи с проведением организационно-штатных мероприятий, право на предложение военнослужащему высшей или низшей воинской должности, или же назначение его на равную воинскую должность, либо его увольнение с военной службы принадлежит командованию воинской части является ошибочным, так как для этого необходимо соблюдение следующих условий: невозможность назначения на равную воинскую должность и отсутствие его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 42 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", военнослужащий проходит военную службу на воинской должности, за исключением случаев, указанных в пункте 4 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 4 статьи 42 вышеназванного Федерального закона военнослужащий может проходить военную службу не на воинских должностях в случаях, в том числе, нахождения в распоряжении командира (начальника) в связи с проведением организационно-штатных мероприятий - не более шести месяцев.

Как видно из материалов дела, ФИО1 приказом Статс-секретаря - заместителя Министра обороны Российской Федерации от 24 сентября 2011 года N 262 с 1 октября 2011 года зачислен в распоряжение Командующего войсками Центрального военного округа в связи с ОШМ.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 4 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года N 1237, военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями (подпункт "а" пункта 2 статьи 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе") и при отсутствии других оснований для увольнения: при сокращении занимаемой им воинской должности, невозможности назначения на равную воинскую должность и отсутствии его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность; по истечении сроков нахождения в распоряжении командира (начальника), установленных пунктом 4 статьи 42 Федерального закона и настоящим Положением, при невозможности назначения на равную воинскую должность (должность) и отсутствии его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность).

В соответствии с пунктами 5, 6 и 13 статьи 11 Положения о порядке прохождения военной службы, назначение военнослужащего на воинскую должность производится, в случае если он отвечает требованиям, предъявляемым к данной воинской должности. При этом учитываются уровень профессиональной подготовки военнослужащего, его психологические качества, состояние здоровья и иные обстоятельства, предусмотренные настоящим Положением.

Назначение военнослужащих на воинские должности должно обеспечивать их использование по основной или однопрофильной военно-учетной специальности и с учетом имеющегося опыта служебной деятельности.

При необходимости использования военнослужащих на должностях по новой для них военно-учетной специальности их назначению на эти должности, как правило, должна предшествовать соответствующая переподготовка.

Назначение военнослужащего на высшую воинскую должность производится:

а) в порядке продвижения по службе (для военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, - с его согласия);

б) по итогам конкурса (для военнослужащего, проходящего военную службу по контракту).

Преимущественное право при назначении на высшую воинскую должность предоставляется военнослужащему, рекомендованному на такую воинскую должность аттестационной комиссией воинской части, в которой он проходит военную службу, проявившему при исполнении обязанностей военной службы высокие профессиональные качества и организаторские способности или ранее назначенному на низшую воинскую должность в связи с организационно-штатными мероприятиями.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 15 и подпунктом "а" пункта 17 статьи 11 Положения, военнослужащие в связи с организационно-штатными мероприятиями могут быть назначены на равную воинскую должность. При невозможности назначения военнослужащего на высшую или равную воинскую должность, военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, в связи с организационно-штатными мероприятиями с его согласия может быть назначен на низшую воинскую должность.

Как видно из материалов дела, телеграммой Врио командующего войсками Центрального военного округа генерал-лейтенанта ФИО8, командиру войсковой части N указано, в целях упорядочения работы с военнослужащими, находящимися в распоряжении и недопущения затягивания сроков увольнения военнослужащих, находящихся в распоряжении и обеспеченных жилой площадью по установленным нормам (заключивших договора социального найма, реализовавших ГЖС), немедленно представить к увольнению с военной службы установленным порядком. При этом рекомендовано всех военнослужащих, находящихся в распоряжении, направить в медицинские учреждения для прохождения военно-врачебной комиссии.

Телеграммой командира войсковой части N командиру войсковой части N, указано в срок до 6 февраля 2013 года представить таких военнослужащих, к увольнению с военной службы, в том числе и ФИО1.

Во исполнение указанной телеграммы командир войсковой части N 17 января 2013 года издал приказ N 15, в котором приказал, в 16.00 18 января 2013 года провести аттестационную комиссию в отношении ФИО1.

Как видно из материалов дела, ФИО1 решением аттестационной комиссии рекомендован к досрочному увольнению в запас в связи с организационно-штатными мероприятиями. С увольнением заявитель не согласен, желает продолжить службу. Обеспечен жилым помещением, имеет 2-х комнатную квартиру площадью 52 кв.м. на 4 членов семьи по адресу: "адрес" А, "адрес". Разместить заявителя на должности в войсках Центрального военного округа не представляется возможным в связи с отсутствием вакантных воинских должностей. Приказом Министра обороны Российской Федерации от 20 февраля 2013 года N 146, ФИО1 досрочно уволен с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, гарнизонный военный суд сделал правильный вывод о том, что при сокращении занимаемой военнослужащим штатной воинской должности в связи с проведением организационно-штатных мероприятий, исключительное право на предложение военнослужащему высшей или низшей воинской должности, или же назначение его на равную воинскую должность, либо его увольнение с военной службы принадлежит командованию.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции правильно указал, что решение аттестационной комиссии носит рекомендательный характер и не является безусловным основанием для принятия соответствующим должностным лицом того или иного решения, а Министром обороны РФ каких-либо распоряжений о представлении именно ФИО1 к увольнению с военной службы не отдавалось, и при отсутствии возможности размещения заявителя на воинской должности в войсках Центрального военного округа, обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании незаконными действий Министра обороны РФ, связанных с отдачей распоряжения о представлении его к увольнению с военной службы, и возложении обязанности на указанное должностное лицо его отменить, а также признании незаконными действий командира войсковой части N, связанных с назначением и порядком проведения аттестации, признании незаконным вывод аттестационной комиссии войсковой части N и возложении обязанности по его отмене.

Как видно из материалов дела, приказом командира войсковой части N от 28 декабря 2012 года N 49 заявитель направлен на медицинское освидетельствование военно-врачебной комиссией.

Пунктами 22 и 23 Инструкции по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденной приказом Министра обороны Российской Федерации от 30 сентября 2002 года N 350, определено, что работа по проведению мероприятий, обеспечивающих своевременное увольнение военнослужащих, проводится непосредственными командирами (начальниками) при активном участии кадровых, военно-медицинских и финансово-экономических органов с привлечением аттестационных комиссий и начальников родов войск и служб.

Командир (начальник) воинской части обязан, в том числе направить военнослужащего (по его желанию) на медицинское освидетельствование в гарнизонную или госпитальную военно-врачебную комиссию (далее именуется - ВВК).

На военнослужащего, подлежащего увольнению с военной службы, оформляется представление к увольнению с военной службы.

К представлению прилагаются, в том числе копия заключения ВВК (в необходимых случаях).

Согласно пункту 25 этой же Инструкции, в случае увольнения военнослужащего с военной службы по состоянию здоровья или его досрочного увольнения (за исключением подпунктов "д", "е" и "з" пункта 1 и подпункта "д" пункта 2 статьи 51 Закона) командир (начальник) воинской части обязан провести все мероприятия, определенные пунктами 22 и 23 настоящей Инструкции.

ФИО1 в ходе проводимых с ним командованием части бесед 10 января 2011 года и 23 января 2013 года изъявлял желание пройти медицинское освидетельствование военно-врачебной комиссией.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, гарнизонный военный суд сделал правильный вывод, что командир войсковой части N, издав приказ от 28 декабря 2012 года N 49 о направлении заявителя на медицинское освидетельствование военно-врачебной комиссией, действовал не только во исполнение требований Инструкции по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооруженных Силах Российской Федерации и во исполнение распоряжения Врио командующего войсками Центрального военного округа, потребовавшего, как указывалось выше, всех военнослужащих, находящихся в распоряжении, направить в медицинские учреждения для прохождения военно-врачебной комиссии, действовал также и в интересах самого ФИО1, а именно с целью возможного определения как состояния его здоровья, так и наличия иного основания увольнения его с военной службы в силу положений пункта 11 статьи 34 Положения.

При таких обстоятельствах, гарнизонный военный суд обоснованно отказал в удовлетворении требования заявителя и о признании незаконными действий командира войсковой части N, связанных с изданием приказа N 49 от 28 декабря 2012 года о направлении его на медицинское освидетельствование военно-врачебной комиссией и возложении обязанности на командира войсковой части N по отмене указанного приказа.

На основании изложенного, и руководствуясь статьей 327.1, п.п. 1, абз. 1 статьи 328 и статьей 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Московского гарнизонного военного суда от 20 июня 2013 года по заявлению ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи:

Верно:

Судья Московского окружного

военного суда Лаврентьев В.В.