Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 19 февраля 2014 г. по делу N 33А-263/2014

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 19 февраля 2014 г. по делу N 33А-263/2014

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Потапченко И.Н.,

судей: Тогубицкого В.А. и Патланя В.А.,

при секретаре Носачёвой Т.А.,

в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи рассмотрела гражданское дело по апелляционной жалобе представителя заявителя Магомедова А.И. - адвоката Шабанова Х.Я. на решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 22 октября 2013 года, которым отказано в удовлетворении заявления

"данные изъяты" Магомедова Абдулгамида Ибрагимовича

об оспаривании действий командующего войсками Северо-Кавказского регионального командования внутренних войск МВД России и командира войсковой части N связанных с порядком привлечения заявителя к дисциплинарной ответственности, увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Патланя В.А., изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы представителя заявителя и поступивших относительно неё возражений представителя командира войсковой части N и помощника военного прокурора Махачкалинского гарнизона, объяснения заявителя Магомедова А.И. и его представителя - Шабанова Х.Я., данные в порядке статьи 155.1 ГПК Российской Федерации, в обоснование доводов жалобы, объяснения представителя должностных лиц - "данные изъяты" Илькуненко В.И., возражавшего против удовлетворения жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" Горевого А.А., предложившего решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании незаконными 2 дисциплинарных взысканий, увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Магомедов обратился в гарнизонный военный суд с заявлением, в котором просил признать незаконными:

- объявленные ДД.ММ.ГГГГ командиром 2-го специального моторизованного батальона ему N выговора;

- приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об объявлении выговора;

- объявленный ДД.ММ.ГГГГ командиром войсковой части N ему выговор;

- приказ командующего войсками Северо-Кавказского регионального командования внутренних войск МВД России от ДД.ММ.ГГГГ N о его увольнении с военной службы по подпункту "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта);

- приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении с ДД.ММ.ГГГГ из списков личного состава воинской части.

Кроме того, заявитель просил суд обязать должностных лиц отменить оспоренные им взыскания и приказы, восстановить на военной службе, в списках личного состава воинской части с обеспечением положенными видами довольствия.

Должностные лица требования Магомедова не признали.

Решением Махачкалинского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ в удовлетворении заявления Магомедова отказано.

В апелляционной жалобе представитель заявителя просит решение суда отменить по предусмотренным в части первой статьи 330 ГПК Российской Федерации основаниям, принять по делу новое решение.

В обоснование автор жалобы излагает обстоятельства дела, приводит содержание отдельных положений Конституции Российской Федерации, законодательства о порядке прохождения военной службы, о статусе военнослужащих, Устава внутренней службы Вооружённых Сил Российской Федерации, Дисциплинарного устава Вооружённых Сил Российской Федерации, утверждённой приказом МВД России от 2 сентября 2005 года N 717 Инструкции о порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, а также офицеров, проходящих военную службу по призыву, внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации, сформулированных Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 3 февраля 2010 года N 237-О-О и в Постановлении от 21 марта 2013 года N 6-П правовых позиций, и делает вывод о том, что Магомедов привлечён к дисциплинарной ответственности и уволен с военной службы с нарушением закона, а представленные в суд документы, свидетельствующие о соблюдении процедур дисциплинарного производства, аттестации, представления к досрочному увольнению с военной службы, не соответствуют действительности.

Кроме того, как считает представитель заявителя, гарнизонный военный суд нарушил предписания статей 12, 59, 60, 71, 166, 186, 195, 196, 198, 229 и 246 ГПК Российской Федерации.

Проверив решение гарнизонного военного суда, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Из материалов дела усматривается, что Магомедов проходил военную службу по контракту в воинской должности командира 7 патрульной роты 2 специального моторизованного батальона войсковой части N дислоцированной на территории Республики Дагестан.

Магомедов досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта оспоренными приказами на основании заключения аттестационной комиссии войсковой части N по представлению командира войсковой части N в связи с тем, что он имел N дисциплинарных взысканий.

Разрешая требования заявителя о признании незаконными 2-х выговоров, объявленных ему ДД.ММ.ГГГГ командиром 2-го специального моторизованного батальона, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что предусмотренная Дисциплинарным уставом Вооружённых Сил Российской Федерации процедура привлечения Магомедова к дисциплинарной ответственности не нарушена.

Надлежит констатировать и то, что Магомедов был ознакомлен со служебной карточкой, в которую были занесены эти взыскания, ДД.ММ.ГГГГ и указал, что с ними он не согласен.

В судебном порядке указанные взыскания Магомедов оспорил ДД.ММ.ГГГГ что даёт суду второй инстанции с учётом исследованных по ходатайству представителя заявителя доказательств основание утверждать о пропуске без уважительных причин предусмотренного частью первой статьи 256 ГПК Российской Федерации срока оспаривания данных взысканий.

Отказывая в удовлетворении требований Магомедова о признании незаконными приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об объявлении выговора и объявленного ему ДД.ММ.ГГГГ командиром войсковой части N выговора, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель привлечён должностным лицом к дисциплинарной ответственности с соблюдением установленной процедуры.

Между тем такой вывод гарнизонного военного суда нельзя признать правильным.

О привлечении к дисциплинарной ответственности ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ Магомедову стало известно ДД.ММ.ГГГГ когда командованием в суд были представлены возражения на его заявление об оспаривании увольнения с военной службы, в связи с чем он оспорил объявленные ему, начиная ДД.ММ.ГГГГ дисциплинарные взыскания.

В пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 года N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" указано, что исходя из положений части первой статьи 4 и части первой статьи 256 ГПК Российской Федерации срок обращения в суд с заявлением начинает течь с даты, следующей за днём, когда заявителю стало известно о нарушении прав и свобод, о создании препятствий к осуществлению его прав и свобод, о возложении обязанности или о привлечении к ответственности.

Обязанность доказывания этого обстоятельства лежит на заявителе.

Следует признать, что Магомедов это обстоятельство доказал.

Таким образом, оснований считать, что Магомедов пропустил установленный частью первой статьи 256 ГПК Российской Федерации срок на оспаривание указанных взысканий, не имеется.

Из приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N усматривается, что Магомедову объявлен выговор за ненадлежащее выполнение должностных и специальных обязанностей, неисполнение статей 16, 144 и 145 Устава внутренней службы Вооружённых Сил Российской Федерации, выразившееся в небрежном отношении и порче военного имущества связи.

В части второй статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих" предусмотрено, что умышленное уничтожение, повреждение, порча, незаконное расходование или использование военного имущества, а также уничтожение или повреждение по неосторожности военного имущества по своему характеру является грубым дисциплинарным проступком.

Согласно статье 28.2 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащий, привлекается к дисциплинарной ответственности за дисциплинарный проступок, то есть за противоправное, виновное действие (бездействие), выражающееся в нарушении воинской дисциплины, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации не влечет за собой уголовной или административной ответственности.

Военнослужащий, привлекается к дисциплинарной ответственности только за тот дисциплинарный проступок, в отношении которого установлена его вина.

Вина военнослужащего при привлечении его к дисциплинарной ответственности должна быть доказана в порядке, установленном указанным Федеральным законом и другими федеральными законами, и установлена решением командира или вступившим в законную силу постановлением судьи военного суда.

Военнослужащий, привлекаемый к дисциплинарной ответственности, не обязан доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности военнослужащего, привлекаемого к дисциплинарной ответственности, толкуются в его пользу.

Согласно статье 28.8 указанного Федерального закона по каждому факту совершения военнослужащим дисциплинарного проступка проводится разбирательство.

В ходе разбирательства должны быть собраны доказательства, на основании которых могут быть установлены обстоятельства, подлежащие выяснению при привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности.

Аналогичные положения содержатся и в главе 3 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации.Как видно из представленных должностными лицами документов, по результатам проведённого письменного разбирательства по факту совершения Магомедовым грубого дисциплинарного проступка соответствующий протокол не составлялся, заявитель правами, предусмотренными частью первой статьи 28.1 Федерального закона "О статусе военнослужащих" не воспользовался.

Что касается привлечения ДД.ММ.ГГГГ Магомедова к дисциплинарной ответственности командиром войсковой части N за невыполнение распоряжения старшего начальника, то по данному факту соответствующее разбирательство не проводилось, обстоятельства совершения проступка в предусмотренной законом процедуре не устанавливались, заявитель правами, предусмотренными частью первой статьи 28.1 Федерального закона "О статусе военнослужащих" не воспользовался.

Это свидетельствует о том, что командование не доказало в соответствии с требованиями статьи 249 ГПК Российской Федерации законность оспоренных Магомедовым указанных N дисциплинарных взысканий.

Следовательно, приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об объявлении Магомедову выговора и объявленный заявителю ДД.ММ.ГГГГ командиром войсковой части N выговор, являются незаконными.

Что касается проведения процедуры аттестации заявителя, то надлежит констатировать, что отсутствие вывода суда о её законности либо незаконности, не лишает суд второй инстанции в силу сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 3 февраля 2010 года N 237-О-О правовой позиции признать, что аттестационной комиссией и должностными лицами не были выполнены предписания Положения о порядке прохождения военной службы и утверждённой приказом МВД России от 2 сентября 2005 года N 717 Инструкции о порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, а также офицеров, проходящих военную службу по призыву, внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21 марта 2013 года N 6-П (пункт 4.3), процедура аттестации предполагает беспристрастное и всестороннее рассмотрение соответствующих материалов членами аттестационной комиссии и принятие ими решения на основе коллегиальности с учётом в равной мере всех обстоятельств, имеющих значение для всесторонней характеристики военнослужащего, включая причины совершения им дисциплинарных проступков, иных отступлений от требований, предъявляемых к военнослужащим, наличие неснятых дисциплинарных взысканий.

Объективность выводов аттестационной комиссии, равно как и соблюдение прав и законных интересов военнослужащего, подлежащего аттестации, обеспечиваются помимо прочего предоставлением ему возможности ознакомиться с аттестационным листом, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, сообщить дополнительные сведения, лично участвовать в заседании аттестационной комиссии (в установленных случаях), обжаловать её заключение и порядок проведения аттестации как вышестоящему командиру, так и в суд, что позволяет избежать принятия произвольного, необоснованного решения о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы.

При этом наличие у военнослужащего дисциплинарных взысканий само по себе не должно предопределять выводов аттестационной комиссии относительно оценки данного военнослужащего как не соответствующего требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту, в том числе требованиям по занимаемой воинской должности, и рекомендаций о перспективах его дальнейшего служебного использования.

Действующие нормативные правовые акты по вопросам аттестации военнослужащих, предусматривающие, что военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, аттестуются не реже чем через каждые пять лет прохождения военной службы (пункт 4 статьи 26 Положения о порядке прохождения военной службы) и что аттестация, как правило, имеет плановый характер, хотя и не исключают возможности внеочередной (досрочной) аттестации военнослужащего, вместе с тем не устанавливают оснований ее проведения применительно, в частности, к случаям, связанным с наличием обстоятельств, которые ставят под сомнение соответствие деловых и личных качеств военнослужащего установленным требованиям (например, при наличии фактов, свидетельствующих о систематическом нарушении военнослужащим воинской дисциплины).

В основу принятого аттестационной комиссией войсковой части N решения "данные изъяты" положены сведения о наличии у Магомедова N дисциплинарных взысканий, что не согласуется с содержанием служебной карточки и аттестационного листа.

Кроме того, следует отметить и то, что в заседании аттестационной комиссии принимали участие лица, не являющиеся членами комиссии, определённой приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N и их количество не соответствовало указанному в протоколе, что нарушает предписания пункта 10 утверждённой приказом МВД России от ДД.ММ.ГГГГ N Инструкции о порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, а также офицеров, проходящих военную службу по призыву, внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации о правомочности заседания аттестационной комиссии.

Данное обстоятельство, на которое обращается внимание в апелляционной жалобе, подтверждается содержащимися в протоколе судебного заседания "данные изъяты" и данными в суде апелляционной инстанции объяснениями представителя командира войсковой части N - "данные изъяты" Илькуненко В.И., которые согласуются с объяснениями заявителя в суде второй инстанции.

Поэтому оспоренные заявителем действия должностных лиц, связанные с его увольнением с военной службы, следует признать незаконными.

Изложенное свидетельствует о том, что суд первой инстанции неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела, сделал в решении выводы, которые не соответствуют обстоятельствам дела, и допустил ошибку в применении норм материального права, в связи с чем решение гарнизонного военного суда в указанной части подлежит отмене.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы представителя заявителя судебная коллегия принимает в этой части новое решение об удовлетворении заявления Магомедова.

При этом суд апелляционной инстанции, исходя из положений пункта 2 статьи 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих", признаёт незаконными оспоренные заявителем Магомедовым приказы об увольнении с военной службы и исключении из списков личного состава, и возлагает на должностных лиц обязанность по их отмене, восстановлению заявителя на военной службе в прежней (или с его согласия - равной или не ниже) воинской должности, а также с ДД.ММ.ГГГГ в списках личного состава воинской части с обеспечением всеми видами довольствия, недополученного после необоснованного увольнения.

Руководствуясь статьями 327, 3271, 328-330 ГПК Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 22 октября 2013 года по заявлению Магомедова Абдулгамида Ибрагимовича в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконными дисциплинарных взысканий от 27 апреля 2013 года и 30 июня 2013 года, увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части, ввиду неправильного определения обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствия выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, и неправильного применения норм материального права отменить.

Принять по делу в указанной части новое решение.

Заявление капитана запаса Магомедова Абдулгамида Ибрагимовича об оспаривании действий командующего войсками Северо-Кавказского регионального командования внутренних войск МВД России и командира войсковой части N связанных с порядком привлечения заявителя ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ к дисциплинарной ответственности, увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава воинской части, удовлетворить.

Признать незаконными:

- приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об объявлении Магомедову выговора;

- объявленный ДД.ММ.ГГГГ командиром войсковой части N Магомедову выговор;

- приказ командующего войсками Северо-Кавказского регионального командования внутренних войск МВД России от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении Магомедова Абдулгамида Ибрагимовича с военной службы по подпункту "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта);

- приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении Магомедова из списков личного состава воинской части.

Обязать командующего войсками Северо-Кавказского регионального командования внутренних войск МВД России:

- отменить приказ от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении Магомедова Абдулгамида Ибрагимовича с военной службы по подпункту "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта);

- восстановить Магомедова на военной службе в прежней (или с его согласия - равной или не ниже) воинской должности.

Обязать командира войсковой части N отменить:

- приказ от ДД.ММ.ГГГГ N об объявлении Магомедову выговора;

- объявленный ДД.ММ.ГГГГ Магомедову выговор;

- приказ от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении с ДД.ММ.ГГГГ Магомедова из списков личного состава воинской части.

Обязать командира войсковой части N восстановить Магомедова Абдулгамида Ибрагимовича с 1 сентября 2013 года в списках личного состава воинской части с обеспечением всеми видами довольствия, недополученного после необоснованного увольнения.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя заявителя - без удовлетворения.

Председательствующий И.Н. Потапченко

Судьи: В.А. Тогубицкий

В.А. Патлань