Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 18 февраля 2014 г. по делу N 33-67/2014

Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда Забайкальского края от 18 февраля 2014 г. по делу N 33-67/2014

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе: судьи - председательствующего Турищева И.В., судей Кулибабы Г.Л. и Романенко Д.А., при секретаре Мункуевой Д.А., рассмотрел в открытом судебном заседании гражданское дело по заявлению бывшего военнослужащего Службы "адрес" Пограничного управления Федеральной службы безопасности РФ по "адрес" (далее - Служба) " ... " Позикова М.С. об оспаривании действий Начальника Службы, связанных с досрочным увольнением заявителя с военной службы, по апелляционной жалобе Позикова М.С. на решение Борзинского гарнизонного военного суда от 2 июля 2013 года.

Заслушав доклад судьи Кулибабы Г.Л., изложившего обстоятельства дела, решение суда первой инстанции и доводы апелляционной жалобы, выступление представителя заявителя Горелова В.И. в поддержание доводов апелляционной жалобы, а также заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа майора юстиции Цыпылова Д.А., полагавшего необходимым решение суда изменить в части основания увольнения заявителя с военной службы, окружной военный суд

УСТАНОВИЛ:

Позиков обратился в суд с заявлением, в котором указал на то, что в период прохождения военной службы по контракту он, согласно свидетельству о болезни от 18 марта 2013 года, был признан ограниченно годным к военной службе. В связи с этим им был подан рапорт об увольнении с военной службы по состоянию здоровья, который не был удовлетворён.

Приказом Начальника Службы от 27 марта 2013 года "N" он был уволен с военной службы в связи с невыполнение условий контракта.

Не соглашаясь с этим решением, Позиков просил суд признать данный приказ незаконным и обязать указанное должностное лицо принять решение о его увольнении с военной службы по пп."г", п.1 ст.51 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", то есть по состоянию здоровья - в связи с признанием его военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе как военнослужащего, проходящего военную службу по контракту на воинской должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание до старшины включительно

Также заявитель просил взыскать с должностного лица, чьи действия им обжалованы, в его пользу понесённые судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при подаче заявления в суд и оплатой юридических услуг по составлению заявления, а всего в сумме " ... " рублей.

Борзинский гарнизонный военный суд решением от 2 июля 2013 года в удовлетворении требований Позикова отказал.

В апелляционной жалобе заявитель, не соглашаясь с решением суда, просит его отменить и направить дело на новое рассмотрение, приводя в обоснование следующие доводы.

Так, он указывает на то, что суд не принял во внимание, что на дату издания приказа о его увольнении с военной службы он был признан ограничено годным к её прохождению.

Суд обосновал принятое решение только фактом совершения заявителем грубого дисциплинарного проступка 28 декабря 2011 года. Однако данный проступок был совершён им более года назад, что, по его мнению, препятствовало учёту данного дисциплинарного взыскания как при разрешении заявленных им требований судом, так и при вынесении решения аттестационной комиссией Службы относительно дальнейшего прохождения Позиковым военной службы.

Также заявитель считает, что Начальником Службы при принятии решения о его досрочном увольнении с военной службы было учтено взыскание, наложенное на него приказом "N" от 21 января 2013 года, и за этот же проступок он был уволен с военной службы. Таким образом, он полагает, что Начальником Службы допущено двойное наказание за один и тот же дисциплинарный проступок, что противоречит действующему законодательству.

На апелляционную жалобу Позикова Начальником Службы, а также старшим помощником военного прокурора " ... " гарнизона М. поданы возражения, в которых они просят решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, окружной военный суд приходит к следующему.

Принимая решение о законности действий Начальника Службы при увольнении Позикова с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, гарнизонный военный суд пришёл к выводу о том, что заявитель права на выбор основания его увольнения с военной службы, в частности, по состоянию здоровья, не имел в силу положений п. 11 ст. 34 "Положения о порядке прохождения военной службы". Его же увольнение с военной службы в связи с несоблюдением условий контракта было обусловлено наложением на Позикова дисциплинарного взыскания в виде предупреждения о неполном служебном соответствии, объявленного ему приказом Начальника Службы от 30 декабря 2012 года "N", наличием рекомендации, содержащейся в заключении разбирательства по факту совершения заявителем грубого дисциплинарного проступка от 29 декабря 2012 года, о рассмотрении Позикова на заседании аттестационной комиссии на предмет дальнейшего прохождения им военной службы, а также фактом его привлечения к дисциплинарной ответственности приказом данного же должностного лица от 21 января 2013 года "N" Согласно выписке из протокола заседания аттестационной комиссии Службы от 18 января 2013 года Пузиков был

рекомендован к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Между тем с данным выводом согласиться нельзя в виду неправильного применения судом норм материального права.

Так, из материалов дела следует, что заявителем 18 января 2013 года был подан рапорт на имя Начальника Службы о его направлении на медицинское освидетельствование " ... " России по "адрес", который был удовлетворён.

Согласно представлению к досрочному увольнению с военной службы Позикова от 27 марта 2013 года (л.д.109), тот в период с 20 января по 20 марта того же года прошёл освидетельствование военно-врачебной комиссией.

Из свидетельства о болезни "N" от 18 марта 2013 года следует, что заявитель был признан ограниченно годным к военной службе.

Данное свидетельство о болезни поступило в Службу 7 мая 2013 года.

Приказ же Начальником Службы об увольнении заявителя с военной службы был издан 27 марта 2013 года.

Согласно п. "г" ч. 1. ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту на воинской должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание старшина, подлежит увольнению с военной службы в связи с признанием его военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе.В соответствии с п. "в" ч. 2 той же статьи Закона военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.Анализ вышеприведённых норм Закона позволяет прийти к выводу о том, что увольнение военнослужащего проходящего военную службу по контракту на воинской должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание до старшины включительно, в связи с признанием его военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе, в отличие от увольнения в связи с невыполнением им условий контракта, является не правом военного командования, а его обязанностью. Данная обязанность возникает из самого факта признания военнослужащего вышеуказанной категории ограниченно годным к военной службе по состоянию здоровья. При этом увольнение военнослужащего по основанию, предусмотренному п. "г" ч. 1 статьи 51 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", не зависит от волеизъявления, как военнослужащего, так и должностных лиц, обладающих полномочиями по увольнению подчинённых с военной службы. Как следует из представления к досрочному увольнению Позикова в запас от 27 марта 2013 года (л.д. 109-110) и листа беседы (л.д. 111) должностные лица Службы на указанную дату владели информацией о прохождении заявителем ВВК. При этом официальное решение - представление об увольнении Позикова с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта командованием Службы было принято 27 марта 2013 года, то есть после фактического признания заявителя ограничено к военной службе.Заявителем же, до его исключения из списков личного состава Службы был подан соответствующий рапорт об увольнении его с военной службы в связи с признанием его ограничено годным к её несению, который не был разрешён по существу Начальником Службы в установленном порядке. Таким образом, окружной военный суд приходит к выводу о том, что с учётом вышеприведённого, что издание Начальника Службы приказа от 27 марта 2013 года в части увольнения Позикова с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта до поступления необходимых документов, в частности заключения ВВК, и принятия по ним решения, являлось преждевременным. Поэтому данный приказ является не основанным на нормах действующего законодательства, регламентирующего порядок прохождения военнослужащими военной службы. Вместе с тем, как следует из материалов дела, Позиков на дату исключения из списков личного состава, в полном объеме был обеспечен всеми видами довольствия. Также его заявление в суд и апелляционная жалоба обоснованных доводов о нарушении прав заявителя при исключении из списков личного состава воинской части не содержат. Суд учитывает и то, что заявитель в соответствии с положениями ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" не может проходить военную службу по состоянию своего здоровья.В связи с этим окружной военный суд приходит к выводу о возможности восстановления нарушенного права Позикова путем изменения основания его увольнения, указанного в приказе Начальника Службы от 27 марта 2013 года "N" с подпункта "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" на подпункт "г" пункта 1 статьи 51 данного Закона - по состоянию здоровья, то есть в связи с признанием военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе военнослужащего, проходящего военную службу по контракту на воинской должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание до старшины включительно. Поскольку значимые для дела обстоятельства установлены на основании имеющихся в материалах дела доказательств, однако судом первой инстанции была допущена ошибка в применении норм материального права, окружной военный суд полагает необходимым решение гарнизонного военного суда от 2 июля 2013 года об отказе в удовлетворении заявления Позикова о признании незаконным и об отмене приказа Начальника Службы от 27 марта 2013 года "N" об увольнении заявителя с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта отменить и принять новое решение об удовлетворении заявления в данной части.Так как суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о необходимости удовлетворения требований Позикова только в части изменения основания его увольнения с военной службы, то в соответствии с частью 1 статьи 98 ГПК РФ понесённые заявителем судебные расходы, связанные с уплаченной государственной пошлины при подаче заявления и апелляционной жалобы в суд, подлежат взысканию со Службы в его пользу в сумме " ... " рублей. Разрешая требование Позикова о взыскании понесённых им по делу расходов в сумме " ... " рублей за оказание ему юридических услуг, то оно, по мнению суда, в соответствии со статьи 94 ГПК РФ подлежит частичному удовлетворению, то есть с учётом степени сложности дела и объема изготовленного процессуального документа в сумме " ... " рублей.На основании вышеизложенного и руководствуясь п. 2 ст. 328, ст. 329 и п.4 ч. 1 ст. 330 ГПК РФ, окружной военный суд определил:

Решение Борзинского гарнизонного военного суда от 2 июля 2013 года отменить и принять новое решение.

Признать приказ Начальника Службы "адрес" Пограничного управления Федеральной службы безопасности РФ по "адрес" от 27 марта 2013 года "N" в части увольнения Позикова М.С. с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, по подпункту "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" незаконным.

Обязать Начальника Службы "адрес" Пограничного управления Федеральной службы безопасности РФ по "адрес" внести изменение в приказ от 27 марта 2013 года "N", в части касающегося Позикова М.С., изменив основание его увольнения с подпункта "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" на подпункт "г" пункта 1 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", то есть по состоянию здоровья - в связи с признанием военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе военнослужащего, проходящего военную службу по контракту на воинской должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание до старшины или главного корабельного старшины включительно.

Взыскать со Службы "адрес" Пограничного управления Федеральной службы безопасности РФ по "адрес" в пользу Позикова М.С. судебные расходы в размере " ... " рублей.

Председательствующий

Судьи: