Апелляционное определение Московского городского суда от 12 марта 2014 N 33-1378/14

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе

председательствующего Дедневой Л.В. и судей Пильгановой В.М., Зыбелевой Т.Д., при секретаре Трофимовой М.Е., заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Пильгановой В.М. дело по апелляционной жалобе ООО "Полюс" на решение Савеловского районного суда города Москвы от 12 марта 2013 года, которым постановлено:

Исковые требования Шимчука А.С. удовлетворить частично.

Обязать ООО "Полюс" расторгнуть заключенный с Шимчуком А. С. трудовой договор по основанию, предусмотренному п. 3 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации и выдать Шимчуку А. С. трудовую книжку.

Взыскать с ООО "Полюс" в пользу Шимчука А. С. невыплаченную заработную плату в сумме .. руб., компенсацию за задержку заработной платы в сумме .. руб. .. коп., компенсацию за неиспользованный отпуск в сумме _ руб. _ коп., компенсацию за время вынужденного прогула в сумме .. руб. ..коп., компенсацию морального вреда в размере _ руб., расходы на оплату услуг представителя в сумме _ руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Полюс" госпошлину в бюджет города Москвы в размере _руб.,

установила:

Истец Шимчук А.С. обратился в Савеловский районный суд г. Москвы с иском, уточненным в порядке ст. 39 ГПК Российской Федерации, к ответчику ООО "Полюс" об об обязании расторгнуть трудовой договор и выдать трудовую книжку, о взыскании задолженности по заработной плате в размере _ руб., среднего заработка за время вынужденного прогула в сумме .. руб., компенсации за неиспользованный отпуск в размере .. руб. .. коп., компенсации за задержку денежных выплат в сумме .. руб_. коп., компенсации морального вреда в размере _ руб., расходов на оплату услуг представителя в размере _ руб.

Требования мотивированы тем, что он с 01 июня 2012 года принят на работу в ООО "Полюс" на должность директора по розничным продажам с должностным окладом _ руб. С августа 2012 года заработная плата ему не выплачивалась. 17 сентября 2013 года он уведомил ответчика о своем переходе на режим работы "домашний офис", возражений ответчика не последовало, в связи с чем, он продолжал выполнять свои обязанности до конца сентября. Далее, в связи с невозможностью урегулировать разногласия по вопросу задержки выплаты заработной платы, он направил ответчику заявление об увольнении по собственному желанию, однако ответчик увольнение не произвел. С августа 2012 года он не имеет дохода и лишен возможности трудиться в виду отсутствия у него трудовой книжки.

Суд постановил приведённое выше решение.

В апелляционной жалобе ООО "Полюс" ставит вопрос об отмене решения суда и принятии нового решения.

Истец Шимчук А.С. извещенный о времени и месте рассмотрения дела, в суд апелляционной инстанции не явился, воспользовался правом, предусмотренным ст. 48 ГПК Российской Федерации на ведение в суде дела через представителя Репину М.Н., в связи с чем, судебная коллегия определила рассмотреть дело в отсутствие истца.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы, выслушав объяснения сторон, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия полагает, что решение суда подлежит отмене в связи с нарушением норм гражданского процессуального права, допущенных судом первой инстанции, с принятием нового решения.

На основании определения судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 24 января 2014 года дело принято к рассмотрению судебной коллегией по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных главой 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку судебная коллегия пришла к выводу о том, что ответчик ООО "Полюс" не был извещен надлежащим образом о дате судебного заседания, назначенного на 12 марта 2013 года.

Согласно ч. 2 ст. 167 ГПК Российской Федерации в случае неявки в судебное заседание кого-либо из лиц, участвующих в деле, в отношении которых отсутствуют сведения об их извещении, разбирательство дела откладывается.

Поскольку ответчик ООО "Полюс" не был извещен о времени и месте судебного заседания, то у суда первой инстанции 12 марта 2013 года не имелось оснований для рассмотрения дела в отсутствие представителя ответчика.

Между тем, в нарушение данных требований закона суд 12 марта 2013 года рассмотрел дело с вынесением решения в отсутствие представителя ответчика.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в результате рассмотрения дела в отсутствие представителя ответчика ООО "Полюс", не извещенного о судебном заседании, нарушен принцип осуществления правосудия на основе состязательности и равноправия сторон в гражданском судопроизводстве, гарантированный статьей 12 ГПК Российской Федерации, ответчик был лишен возможности участвовать в судебном разбирательстве, реализовывать свои права, предусмотренные ст. 35 ГПК Российской Федерации.

Рассмотрение дела в отсутствие ответчика, не извещенного о времени и месте рассмотрения дела, противоречит положениям ст. 167 ГПК Российской Федерации и в соответствии со ст. 330 ч. 4 п. 2 ГПК Российской Федерации является безусловным основанием для отмены решения суда, поскольку нарушение установленного законом порядка рассмотрения дела влечет нарушение процессуальных прав ответчика, лишая его возможности представлять доказательства в обоснование своих возражений на заявленные требования.

В суде апелляционной инстанции представитель истца Шимчука А.С. по доверенности Репина М.Н. исковые требования уточнила, просила расторгнуть трудовой договор по п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации по инициативе работника (собственное желание) 09 января 2013 года; обязать ответчика выслать трудовую книжку по адресу _., указанному в заявлении об увольнении; взыскать заработную плату за август и сентябрь 2012 года в размере _ руб., проценты за задержку выплаты заработной платы в размере _ руб. _ коп., компенсацию за неиспользованный отпуск в размере .. руб. .. коп., проценты за задержку выплаты отпускных в размере .. руб. _коп., заработную плату за задержку выдачи трудовой книжки в размере _ руб. _ коп., компенсацию морального вреда в размере _ руб., расходы на оплату услуг представителя в размере _ руб.

Представитель ответчика ООО "Полюс" Даровских Д.А. исковые требования не признала.

Разрешая исковые требования Шимчука А.С., судебная коллегия установила, что 01 июня 2012 года между истцом и ответчиком был заключен трудовой договор N ПЛ-2012/02, в соответствии с которым истец был принят на работу в ООО "Полюс" на должность директора по розничным продажам с 01 июня 2012 года на неопределенный срок с должностным окладом _.руб. в месяц (л.д. 6, 6 об.).

Пунктом 4.1 Трудового договора истцу установлен восьми часовой рабочий день с 09 час. 00 мин. до 18 час. 00 мин. (пятница и предпраздничные дни с 09 час. 00 мин. до 17 час. 00 мин.). Перерыв на отдых и питание установлен в размере одного часа в период с 12 час. 30 мин. до 14 час. 30 мин. по графику, установленному руководителем подразделения.

Согласно ст. 21 Трудового кодекса Российской Федерации работник обязан: добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать правила внутреннего трудового распорядка; соблюдать трудовую дисциплину и т.д.

В соответствии со ст. 22 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан выплачивать работнику в полном объеме причитающуюся заработную плату.

Между тем, из представленных табелей учета использования рабочего времени следует, что Шимчук А.С. с 01 августа 2012 года не выходит на работу (л.д. 100-112). Факт отсутствия истца на работе с 01 августа 2012 года также подтверждается актами об отсутствии истца на работе (л.д. 113 - 129), которые представителем истца не оспаривались.

Довод истца о том, что 17 сентября 2012 года он направил ответчику письмо по электронной почте, в котором сообщил о переходе на режим работы "домашний офис", не нашел своего подтверждения, и не может быть принят судебной коллегией во внимание. В соответствии со ст. 56 Трудового кодекса Российской Федерации обязательным для включения в трудовой договор является условие о режиме рабочего времени и времени отдыха.

Однако возможность работы истца в режиме работы "домашний офис" не предусмотрена условиями трудового договора. Доказательств заключения дополнительного соглашения к трудовому договору об изменения режима работы, как того требует статья 56 Трудового кодекса Российской Федерации, истец суду не представил.

Поскольку в силу ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата (оплата труда работника) является вознаграждением за труд, то учитывая, что Шимчук А.С. с 01 августа 2012 года трудовые обязанности не исполнял, у работодателя не имелось оснований для выплату Шимчуку А.С заработной платы за август и сентябрь 2012 года, а у Шимчука А.С. не имелось оснований для приостановления работы в порядке ст. 142 Трудового кодекса Российской Федерации.

При таком положении исковые требования Шимчука А.С. о взыскании заработной платы за август и сентябрь 2012 года, а также о взыскании процентов за задержку выплаты указанной заработной платы в порядке ст. 236 Трудового кодекса Российской Федерации, удовлетворению не подлежат.

Шимчук А.С. 29 ноября 2012 года направил ответчику заявление об увольнении по собственному желанию 06 ноября 2012 года, одновременно просил направить ему трудовую книжку по почте (л.д. 12-13).

Из объяснений представителя ответчика следует, что указанное заявление работодатель получил 26 декабря 2012 года, однако увольнение истца задним числом, то есть 06 ноября 2012 года, не произвели, поскольку это не основано на законе. До настоящего времени трудовой договор с истцом не расторгнут, трудовая книжка истцу не выдана.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации основанием прекращения трудового договора является расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 настоящего Кодекса).

Согласно ст. 80 Трудового кодекса Российской Федерации работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим Кодексом или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.

По соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении.

Из указанных выше правовых норм в их взаимосвязи следует, что работник вправе в любое время расторгнуть трудовой договор с работодателем, предупредив его об этом заблаговременно в письменной форме.

Таким образом, у работодателя не имелось оснований для увольнения Шимчука А.С. 06 ноября 2012 года.

Между тем, получив заявление на увольнение 26 декабря 2012 года, работодатель обязан был уволить Шимчука А.С. по п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации по инициативе работника по истечении двух недель, то есть 08 января 2013 года, однако указанный день был выходным днем, следовательно, работодатель должен был уволить истца 09 января 2013 года.

Поскольку истец после направления ответчику заявления об увольнении на работу не выходил, то он тем самым выказал работодателю свое нежелание продолжать трудовые отношения.

Обстоятельств, в силу которых работодатель вправе отказать работнику в расторжении трудового договора на основании ст. 80 Трудового кодекса Российской Федерации, действующее законодательство не предусматривает.

Иное противоречит основным принципам Конституции Российской Федерации, согласно которым труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (статья 37, часть 1).

Свобода труда в сфере трудовых отношений проявляется, прежде всего, в договорном характере труда, в свободе трудового договора и предполагает также возможность расторжения трудового договора по инициативе работника, т.е. на основе его волеизъявления.

Отсюда следует вывод о правомерности требований истца об обязании ответчика расторгнуть с ним трудовой договор 09 января 2013 года по п. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации - расторжение трудового договора по инициативе работника (собственное желание), в связи с чем исковые требования в данной части подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. 4 ст. 84.1 Трудового кодекса Российской Федерации в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со статьей 140 настоящего Кодекса.

Учитывая, что в заявлении об увольнении, истец просил направить его трудовую книжку по почте по адресу: г. Москва, переулок Сивцев Вражек, д. 21, кв. 31 (л.д. 12), то исковые требования Шимчука А.С. об обязании ответчика выслать ему трудовую книжку по почте по указанному адресу, основаны на законе и подлежат удовлетворению.

В силу ст. 140 Трудового кодекса Российской Федерации при прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника.

В соответствии со ст. 127 Трудового кодекса Российской Федерации при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

Согласно ст. 121 Трудового кодекса Российской Федерации в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются время фактической работы; время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха; время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе_

Пунктом 4.2. трудового договора было предусмотрено предоставление истцу ежегодного основного оплачиваемого отпуска продолжительностью 28 календарных дней.

Шимчук А.С. просил взыскать компенсацию за неиспользованный отпуск за 9 рабочих дней. при этом в стаж работы, дающий право на отпуск должен быть включен весь период времени до увольнения.

Между тем, из буквального толкования ч. 1 ст. 121 Трудового кодека Российской Федерации следует, что в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время вынужденного прогула только при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на работе.

Истец не был уволен и от работы с 01 августа 2012 года не отстранялся, поэтому оснований для включения периода работы после 01 августа 2012 года, когда истец фактически не работал, не имеется.

Судебная коллегия приходит к выводу, что в данной части исковые требования подлежат удовлетворению частично.

Поскольку Шимчук А.С. фактически работал с 01 июня 2012 года по 31 июля 2012 года, после чего он не работал, то при таком положении в соответствии со ст. 121 Трудового кодекса Российской Федерации он имеет право на отпуск только за указанный период, то есть за 2 месяца, что составляет 4,66 календарных дня (28 : 12 х 2), который подлежит округлению в пользу работника до 5 календарных дней.

В соответствии со ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка),

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней).

Поскольку истец отработал только два календарных месяца, то средний дневной заработок истца для оплаты отпуска составит .. руб. .. коп. согласно следующему расчету: (_: 2дней неиспользованного отпуска компенсация составит .. руб. .. коп. (_ х 5),Э которая подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

В соответствии со ст. 236 Трудового кодекса Российской Федерации при нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно.

Указанием Банка России от 13 сентября 2012 N 2873-У с 14 сентября 2012 года установлена ставка рефинансирования в размере 8,25%, которая действует в настоящее время.

Учитывая, что работодатель не выплатил истцу компенсацию за неиспользованный отпуск, то за период с 10 января 2013 года по 12 марта 2014 года за 426 дней задержки с ответчика в пользу истца подлежат взысканию проценты в размере .. руб. _ коп. (_ х 8,25%: 300 х 426).

Поскольку ответчик 09 января 2013 года в нарушение требований закона не произвел увольнение истца и не выслал ему трудовую книжку, в связи с чем истец был лишен возможности трудоустроиться, то в соответствии со ст. 84.1 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель несет ответственность за задержку выдачи трудовой книжки.

При этом в силу ст. 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки.

При таком положении требования истца о взыскании среднего заработка за задержку выдачи трудовой книжки обоснованы и подлежат удовлетворению частично.

Согласно расчету представитель истца просила взыскать с ответчика в пользу истца заработную плату за период задержки выдачи трудовой книжки с 10 января 2013 года по день рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, то есть по 12 марта 2014 года за 426 календарных дней.

Между тем, из буквального толкования ст. 234 Трудового кодекса Российской Федерации неполученный заработок взыскивается за незаконное лишение возможности трудиться. Поскольку в силу ст. 91 Трудового кодекса Российской Федерации работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности в рабочее время, то утраченный заработок должен исчисляться за рабочие дни, а не за календарные.

Согласно производственным календарям на 2013 и 2014 года в период с 10 января 2013 года по 12 марта 2014 года было 290 рабочих дней.

По сведениям, представленным ответчиком, Шимчук А.С. период с 01 июня 2012 года по 31 июля 2012 года отработал полностью, ему была начислена заработная плата в размере _. руб. 00 коп. В указанный период времени согласно производственному календарю было 42 рабочих дня, таким образом, его средний дневной заработок составляет _ руб. ..коп. (_: 42), исходя из данного среднего дневного заработка с ООО "Полюс" в пользу Шимчука А.С. подлежит взысканию средний заработок в размере _ руб_. коп. (_ х 290).

В соответствии со ст. 237 Трудового кодекса Российской Федерации моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Неправомерность действий ответчика, связанных с увольнением истца по собственному желанию, по невыплате денежных сумм, причитающихся работнику при увольнении и невыдачи трудовой книжки, нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, в связи с чем судебная коллегия считает обоснованными требования истца о взыскании с ответчика компенсации морального вреда.

Руководствуясь положениями ст. 237 Трудового кодекса Российской Федерации, с учетом обстоятельств дела, степени вины ответчика, соблюдением принципа разумности и справедливости, судебная коллегия определяет размер компенсации морального вреда в сумме _. руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 98 ГПК Российской Федерации стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы. Согласно ст. 94 ГПК Российской Федерации к издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся расходы на оплату услуг представителя, которые взыскиваются в соответствии с ч. 1 ст. 100 ГПК Российской Федерации в разумных пределах как другие, признанные судом необходимыми расходы.

Истец заключил договор с ООО "Право и Бизнес" на оказание юридической помощи по представлению его интересов в суде, стоимость услуг по данному договору оценена в размере _ рублей (л.д. 17-19). Согласно копии платежного поручения N 661 от 26 ноября 2012 года Шимчук А.С. оплатил стоимость услуг в размере _ руб. (л.д. 20).

Между тем, исходя из конкретных обстоятельств дела, исходя из принципа разумности, судебная коллегия приходит к выводу о взыскании с ответчика понесенных истцом расходов в размере _ рублей.

Поскольку исковые требования истца частично удовлетворены, то в соответствии со ст. со ст. 103 ГПК Российской Федерации, ст. 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации и в соответствии с порядком, установленным ст.50, 61.1, 61.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации с ответчика с общей суммы удовлетворенных исковых требований материального характера и с удовлетворенных требований неимущественного характера подлежит взысканию государственная пошлина в доход бюджета г. Москвы в сумме _ руб. _коп.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 ГПК Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда

определила:

Решение Савеловского районного суда г. Москвы от 12 марта 2013 года отменить.

Принять по делу новое решение.

Исковые требования Шимчука А. С. к ООО "Полюс" удовлетворить частично.

Обязать ООО "Полюс" уволить Шимчука А. С. по пункту 3 части 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации - расторжение трудового договора по инициативе работника (собственное желание) 09 января 2013 года и выслать трудовую книжку Шимчуку А.С.по почте по адресу: _.

Взыскать с ООО "Полюс" в пользу Шимчука А. С. компенсацию за неиспользованный отпуск в размере .. (_) руб. .. коп., проценты за задержку выплаты компенсации за неиспользованный отпуск за период с 10 января 2013 года по 12 марта 2014 года в размере _ (_) руб. _ коп., средний заработок за задержку выдачи трудовой книжки в размере .. (_) руб. .. коп., компенсацию морального вреда в размере .. (_) руб., расходы на оплату услуг представителя в размере ..(_) руб.

Шимчуку А. С. в удовлетворении исковых требований к ООО "Полюс" о взыскании задолженности по заработной плате за август- сентябрь 2012 года и процентов за задержку выплаты заработной платы отказать.

Взыскать с ООО "Полюс" государственную пошлину в бюджет города Москвы в размере_ (_) руб. _ коп.

Председательствующий

Судьи