Постановление Президиума Краснодарского краевого суда от 04 декабря 2013 г.

Постановление Президиума Краснодарского краевого суда от 04 декабря 2013 г.
(Извлечение)

Президиум Краснодарского краевого суда в составе:

Председательствующего Николайчука И.А.,

членов президиума: Кисляка В.Ф., Свашенко С.Н., Маняка Н.И., Загудаева Ю.Н., Епифанова В.М.,

с участием заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю.,

с участием адвоката " Ф.И.О. "13 , удостоверение "номер обезличен" , ордер "номер обезличен" ,

при секретаре судебного заседания Сурмениди Л.Л.,

рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Хмызова Станислава Владимировича об отмене приговора Кропоткинского городского суда Краснодарского края от 22 октября 2012 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 12 декабря 2012 года.

Приговором Кропоткинского городского суда Краснодарского края от 22 октября 2012 года

Хмызов Станислав Владимирович,

родившийся "дата обезличена" в "адрес обезличен" , ранее не судимый;

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 21 сентября 2011 года) к пяти годам лишения свободы без ограничения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 06 ноября 2011 года) к пяти годам лишения свободы без ограничения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 16 ноября 2011 года) к восьми годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 31 июля 2012 года) к восьми годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к трем годам лишения свободы без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к отбытию назначено восемь лет четыре месяца лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 12 декабря 2012 года приговор оставлен без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

В надзорной жалобе ставится вопрос об изменении судебных постановлений и смягчении наказания, поскольку считает, что его действия были спровоцированы сотрудниками УФСКН.

Заслушав доклад судьи краевого суда Курдакова Г.Л., выступление заместителя прокурора Круглова В.Ю.,

полагавшего возможным доводы надзорной жалобы удовлетворить, выступление адвоката " Ф.И.О. "13 , поддержавшего доводы надзорной жалобы, президиум

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору, Хмызов С.В. совершил: два эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств; два эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере; незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах:

21 сентября 2011 года в 21 час 08 минут Хмызов С.В., находясь возле "адрес обезличен" , незаконно, в ходе "проверочной закупки" сбыл " Ф.И.О. "15 за "данные обезличены" наркотическое средство - "данные обезличены" .

Он же, 06 ноября 2011 года в 14 часов 12 минут, находясь в квартире "адрес обезличен" , незаконно, в ходе "проверочной закупки" сбыл " Ф.И.О. "16 за "данные обезличены" наркотическое средство - "данные обезличены" .

Он же, 16 ноября 2011 года в 17 часов 48 минут, находясь "адрес обезличен" , незаконно, в ходе "проверочной закупки" сбыл " Ф.И.О. "16 за "данные обезличены" наркотическое средство в особо крупном размере - "данные обезличены" .

Он же, 31 июля 2012 года в 14 часов 08 минут, находясь у "адрес обезличен" , незаконно, в ходе "проверочной закупки" сбыл " Ф.И.О. "17 за "данные обезличены" наркотическое средство в особо крупном размере - "данные обезличены" .

Он же, 31 июля 2012 года, на территории "адрес обезличен" , незаконно путем сбора частей растений "данные обезличены" , приобрел наркотическое средство в особо крупном размере - "данные обезличены" , которое хранил в "адрес обезличен" до периода времени с 14 часов 25 минут до 15 часов 17 минут, когда оно было обнаружено и изъято сотрудниками наркоконтроля.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что судебные постановления подлежат изменению по следующим основаниям.

Судом установлено, что 21 сентября 2011 года в 21 час 08 минут Хмызов С.В. незаконно в ходе "проверочной закупки" сбыл " Ф.И.О. "15 наркотическое средство в крупном размере - "данные обезличены" .

Постановлением Правительства от 01 октября 2012 года N 1002, вступившего в законную силу 01 января 2013 года, введено новое требование к определению размера наркотических средств и психотропных веществ: "для жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре + 70 ... +110 градусов Цельсия". Ранее действовавшие Постановление N 76 признано утратившим силу.

В соответствии с выводами эксперта первоначальный объем, изъятого 21 сентября 2011 года ацетилированного опия, составил 12 мл. Согласно заключению эксперта N 140 от 30 сентября 2011 года, масса сухого остатка, полученного после высушивания до постоянной массы при температуре + 110 - 115 градусов Цельсия, составила 0,12 грамм, что в соответствии с ФЗ N 18 от 01 марта 2012 года, является значительным размером. В связи с чем, действия осужденного по эпизоду от 21 сентября 2011 года не подлежит переквалификации с ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ в прежней редакции на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в новой редакции, поскольку диспозиции и санкции статей идентичны и не улучшают положение осужденного.

Вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года "Об оперативно - розыскной деятельности" сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно - розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

В силу ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года "Об оперативно - розыскной деятельности" после проведения оперативных мероприятий и производства закупки наркотических средств, выявления наличия состава преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, сотрудники правоохранительных органов, проводившие "проверочную закупку" в условиях очевидности источника приобретения наркотических средств, должны были пресечь дальнейшие преступные действия Хмызова С.В.

Однако, вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности, оперативные сотрудники Павловского МРО РУФСКН России по Краснодарскому краю, выявив противоправное деяние, тем не менее, не пресекли дальнейшие аналогичные действия Хмызова С.В. по сбыту наркотических средств, а вновь 06 и 16 ноября 2011 года, 31 июля 2012 года, провели проверочные закупки с целью документирования его преступной деятельности.

Согласно п. 14 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности" "оперативный эксперимент" предусмотрен как один из видов оперативно - розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно - розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности" основаниями проведения оперативно - розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известным органам, осуществляющим оперативно - розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопрос о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

В связи с чем, вышеуказанные действия оперативных сотрудников Павловского МРО РУФСКН России по Краснодарскому краю не отвечают требованиям закона, так как они не были направлены на пресечение преступной деятельности Хмызова С.В., а создали условия для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. Проведение последующих мероприятий не было вызвано оперативной необходимостью, поскольку не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах приговор в части, касающейся осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 06 ноября 2011 года), по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 16 ноября 2011 года) и по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 31 июля 2012 года) подлежат отмене с прекращением дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В связи с отменой приговора в части осуждения Хмызова С.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за ним следует признать право на реабилитацию на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ.

Кроме того, судом установлено, что Хмызов С.В. 31 июля 2012 года совершил незаконное приобретение и хранение наркотического средства в особо крупном размере - марихуаны, массой 124 грамма.

Согласно списку 1 (наркотические средства), утвержденному постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 года N 76 (в редакции постановления Правительства РФ от 23 ноября 2012 года N 1215) особо крупный размер наркотических средств и психотропных веществ соответствует крупному размеру названных средств и веществ по списку 1 (наркотические средства), утвержденному постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 (в редакции постановления Правительства РФ от 23 ноября 2012 года N 1215).

В связи с чем, действия осужденного по факту незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, не подлежат квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 18 от 01 марта 2012 года), поскольку диспозиция данной статьи предусматривает ответственность за изготовление и хранение наркотического средства в значительном размере, в то время как размер наркотического средства, изъятого у Хмызова С.В., является крупным размером.

Так же, вышеуказанные действия Хмызова С.В. не подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 228 УК РФ в прежней редакции на ч. 2 ст. 228 УК РФ в новой редакции, поскольку диспозиции данных статей отличаются лишь словами "в особо крупном размере" и "в крупном размере", величины которых в граммах, в прежней и новой редакциях, идентичны. Кроме того, санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ в новой редакции предусматривает дополнительное наказание в виде ограничения свободы, которое не было предусмотрено санкцией этой статьи в прежней редакции, то есть изменение закона не улучшает положение осужденной.

В связи с вышеизложенным, судебные постановления подлежат изменению, а назначенное наказание - смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Хмызова С.В. удовлетворить.

Приговор Кропоткинского городского суда Краснодарского края от 22 октября 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 12 декабря 2012 года в отношении осужденного Хмызова Станислава Владимировича в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 06 ноября 2011 года) к пяти годам лишения свободы без ограничения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 16 ноября 2011 года) к восьми годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 31 июля 2012 года) к восьми годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, отменить, дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления. Признать право Хмызова С.В. на реабилитацию на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ.

Считать Хмызова С.В. осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 21 сентября 2011 года) к пяти годам лишения свободы без ограничения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к трем годам лишения свободы без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к отбытию назначить семь лет лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные постановления в отношении Хмызова С.В. оставить без изменения.

Председательствующий И.А. Николайчук

Судья докладчик Г.Л. Курдаков