Постановление Президиума Краснодарского краевого суда от 25 декабря 2013 г. по делу N 44у-1014/13

Президиум Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Чернова А.Д.,

членов президиума: Кисляка В.Ф., Николайчука И.А., Свашенко С.Н., Загудаева Ю.Н., Маняка Н.И., Хахалевой Е.В., Епифанова В.М.,

с участием заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю.,

при секретаре Сурмениди Л.Л.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного

Тумбусова А.Ю. на приговор Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от 21 мая 2007 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 29 августа 2007 года.

Приговором Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от 21 мая 2007 года,

Тумбусов Александр Юрьевич, родившийся

"дата обезличена" в "адрес обезличен" , ранее судимый:

- приговором Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от 16 мая 2006 года по ч.1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года,

- мировым судьей судебного участка N192 Приморско-Ахтарского района Краснодарского края от 15 февраля 2007 года по ст. 119 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы,

осужден: по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч.3

ст. 69 УК РФ назначено 11 лет лишения свободы. На основании ч.5

ст. 69 УК РФ назначено 11 лет 2 месяца лишения свободы. На основании

ст. 70 УК РФ, с учетом требований ч.5 ст. 74 УК РФ, назначено окончательное наказание в виде 12 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 29 августа 2007 года, приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Тайшетского городского суда Иркутской области от 28 июня 2012 года приговор Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от 16 мая 2006 года, приговор мирового судьи судебного участка N192 Приморско-Ахтарского района Краснодарского края от

15 февраля 2007 года и приговор Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от 21 мая 2007 года в отношении Тумбусова А.Ю. приведены в соответствие с действующим законодательством:

- по приговору Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от 16 мая 2006 года постановлено считать его осужденным по ч.1

ст.228 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, с применением

ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 2 года;

- по приговору мирового судьи судебного участка N192 Приморско-Ахтарского района Краснодарского края от 15 февраля 2007 года постановлено считать Тумбусова А.Ю. осужденным по ст. 119 УК РФ к 200 часам обязательных работ, с применением ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 6 месяцев;

- по приговору Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от 21 мая 2007 года Тумбусов А.Ю. считается осужденным по

ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч.1

ст.228 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы; на основании ч.3

ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 10 лет 10 месяцев лишения свободы, а в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров ему назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы; приговор мирового судьи судебного участка N192 Приморско-Ахтарского района Краснодарского края от 15 февраля 2007 года в отношении Тумбусова А.Ю. постановлено исполнять самостоятельно.

В остальной части приговоры оставлены без изменения.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 19 декабря 2012 года, постановление судьи Тайшетского городского суда Иркутской области от 28 июня 2012 года, изменено: по приговору Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от

21 мая 2007 года Тумбусову А.Ю., в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 и ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначено 10 лет

7 месяцев лишения свободы, а в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров - 11 лет 3 месяца лишения свободы.

В остальной части постановление судьи оставлено без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Тумбусов А.Ю. просит об изменении состоявшихся судебных решений. Указывает об отсутствии необходимости проведения повторной проверочной закупки 05 ноября 2006 года после выявления правоохранительными органами факта сбыта им наркотического средства 29 октября 2006 года. Полагает, что таким образом он был спровоцирован на совершение преступления. Доказательства же, полученные в результате провокации, являются недопустимыми, в связи с чем из объема обвинения подлежит исключению его осуждение по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3

ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 05 ноября 2006 года, а назначенное наказание смягчению. При этом просит учесть и признать исключительными обстоятельствами его состояние здоровья, тяжелые условия жизни его семьи. Кроме того, просит внести в приговор изменения в связи с принятием Правительством Российской Федерации постановления от 01 октября 2012 года об утверждении размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст.228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Краснодарского краевого суда Галкина И.Н., изложившего обстоятельства дела, мотивы надзорной жалобы и постановления судьи Верховного Суда РФ Сабурова Д.Э. от 05 сентября 2013 года о возбуждении надзорного производства, выслушав выступление заместителя прокурора Краснодарского края Круглова В.Ю., полагавшего надзорную жалобу удовлетворить частично, президиум

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда Тумбусов А.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт 29 октября и 05 ноября 2006 года наркотических средств лицу под псевдонимом "Владимиров В.В." в особо крупном размере; в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах изложенных в приговоре.

Вина Тумбусова А.Ю. в совершении указанных преступлений доказана, подтверждается показаниями свидетелей " Ф.И.О. "18 , " Ф.И.О. "19 , " Ф.И.О. "20 , " Ф.И.О. "21 , протоколами следственных действий и другими доказательствами, приведенными в приговоре и исследованными в судебном заседании.

Проверив материалы дела, доводы надзорной жалобы, президиум находит, что приговор Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от

21 мая 2007 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 29 августа 2007 года, с учетом внесенных изменений постановлением судьи Тайшетского городского суда Иркутской области от 28 июня 2012 года и определением судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 19 декабря 2012 года, подлежат изменению, по следующим основаниям.

По настоящему уголовному делу для получения доказательств сбыта Тумбусовым А.Ю. наркотических средств сотрудниками правоохранительных органов была использована помощь лица под псевдонимом " " Ф.И.О. "17 ", действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

Вместе с тем, согласно пункту 4 части 1 статьи 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции Федерального закона от 28 декабря 2010 года) проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Необходимыми условиями проведения проверочной закупки наркотических средств являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 вышеназванного закона, и выполнение требований части 7 статьи 8 этого же закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как следует из представленных материалов, в целях проверки информации об осуществлении Тумбусовым А.Ю., проживающим в

"адрес обезличен" , незаконного сбыта наркотических средств, сотрудникам правоохранительных органов 29 октября 2006 года на основании соответствующего постановления у Тумбусова А.Ю. была проведена проверочная закупка наркотических средств и выявлен факт сбыта им лицу под псевдонимом " " Ф.И.О. "17 " наркотического средства - марихуаны, массой в высушенном виде 168,7529 грамма.

Что касается последующих действий сотрудников правоохранительных органов, связанных с проведением повторной проверочной закупки 05 ноября 2006 года, то они совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в статье 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", направленной на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В данном случае сотрудники правоохранительных органов, несмотря на выявление факта сбыта Тумбусовым А.Ю. наркотического средства 29 октября 2006 года, не только не пресекли его действия, но и вновь 05 ноября 2006 года привлекли лицо под псевдонимом " " Ф.И.О. "17 " к приобретению у осужденного наркотических средств.

Вынесение постановления от 29 октября 2006 года, связанного с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Тумбусова А.Ю., не вызывалось необходимостью, так как не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Таким образом, уголовное дело в отношении Тумбусова А.Ю. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства от 05 ноября 2006 года необходимо отменить, на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Действия Тумбусова А.Ю. по эпизоду от 29 октября 2006 года подлежат квалификации по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств (марихуаны массой 172,0529 гр.) в крупном размере.

Вместе с тем, в действиях Тумбусова А.Ю. необходимо признать в качестве обстоятельств смягчающих наказание: "отец болен, жена временно не работает, дочь находится в доме ребенка - "Приморско-Ахтарский реабилитационный центр для несовершеннолетних".

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 407,

408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Тумбусова А.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от

21 мая 2007 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 29 августа 2007 года, с учетом внесенных изменений постановлением судьи Тайшетского городского суда Иркутской области от 28 июня 2012 года и определением судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 19 декабря 2012 года, в отношении изменить.

Уголовное дело в отношении Тумбусова А.Ю. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства от 05 ноября 2006 года - отменить, на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Учесть в действиях Тумбусова А.Ю. в качестве смягчающих наказание обстоятельств: "отец болен, жена временно не работает, дочь находится в доме ребенка - "Приморско-Ахтарский реабилитационный центр для несовершеннолетних".

Переквалифицировать действия Тумбусова А.Ю. с ч.3 ст.30, п. "г" ч.3

ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание

8 лет 6 месяцев лишения свободы.

Наказание Тумбусову А.Ю. по ч.1 ст. 228 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы - оставить без изменения.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ назначить 9 лет 3 месяца лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ, с учетом требований ч.5 ст. 74 УК РФ, окончательно назначить наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, приговор мирового судьи судебного участка N192 Приморско-Ахтарского района Краснодарского края от 15 февраля 2007 года, в отношении Тумбусова А.Ю., исполнять самостоятельно.

В остальной части судебные постановления оставить без изменения.

Председательствующий А.Д. Чернов

Судья докладчик И.Н. Галкин